Op 8 januari 2021 verscheen een belangwekkende conclusie van Advocaat-Generaal IJzerman (A-G) inzake de toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling (BOF) voor vastgoedondernemingen. In zijn conclusie schetst de A-G een concreter kader inzake het leerstuk van de vermogensetikettering. De A-G is namelijk van mening dat bepaalde verhuurde panden als zogenaamd keuzevermogen een voldoende band met projectontwikkelingstak van een onderneming kunnen hebben om voor die panden een keuze voor ondernemingsvermogen te rechtvaardigen.

Kort gezegd ziet de conclusie van de A-G op de volgende zaak. Een erfgenaam ontvangt certificaten van aandelen in een drietal B.V.’s. Deze vennootschappen houden zich bezig met de ontwikkeling en verhuur van vastgoed. Gezamenlijk bezitten deze vennootschappen 300 objecten met 2800 verhuurbare eenheden. In geschil is of de erfgenaam terecht een beroep doet op de toepassing van de BOF met betrekking tot de vererving van de certificaten van aandelen. De inspecteur in deze zaak was van mening dat de BOF slechts van toepassing is voor de projectontwikkelingstak, met daarin 13 objecten. Deze objecten worden aangemerkt als bedrijfsvermogen. Voor het onroerend goed dat niet is betrokken bij de projectontwikkeling dienen de verhuurde objecten te worden aangemerkt als privévermogen. Hierop is de BOF niet van toepassing.

Hof Amsterdam oordeelde dat de verhuur- en projectontwikkelingsactiviteiten niet zo nauw met elkaar waren verwezen dat het gehele vermogen van de vennootschappen kon kwalificeren als één onderneming. Het Hof laat hiermee de splitsing tussen de objecten in stand. Tegen deze uitspraak ging de belastingplichtige in cassatie.

In de aanloop naar de uitspraak van de Hoge Raad heeft A-G IJzerman een conclusie geschreven over de toepassing van de BOF in deze zaak. A-G IJzerman is samen met het Hof van mening dat het uitgangspunt moet zijn dat er een splitsing wordt aangebracht tussen objecten die worden aangemerkt als bedrijfsvermogen voor de projectontwikkelingstak en objecten voor de verhuurtak. Volgens de A-G is het niet zo dat bij aanwezigheid van zodanige vastgoed ontwikkelingsactiviteiten dat die een onderneming vormen, alle vastgoed activiteiten, zoals verhuur, automatisch in deze ontwikkelingsactiviteit worden meegetrokken.

Echter, de A-G benadrukt ook dat in deze zaak niet voldoende is nagegaan of bepaalde verhuurde panden een voldoende band hebben met de overige wel aanwezig geachte bedrijfsuitoefening zodat voor die verhuurde panden een keuze voor ondernemingsvermogen is te rechtvaardigen. De A-G adviseert daarom om de zaak nogmaals te laten beoordelen bij het Gerechtshof.

Als de Hoge Raad de conclusie van de A-G in zijn geheel volgt zal dat na een reeks negatieve uitspraken voor vastgoedondernemers met een projectontwikkelingstak en verhuuractiviteiten een grote opsteker zijn. Immers kan op basis van de conclusie van de A-G verhuurd vastgoed, onder de juiste omstandigheden, in aanmerking komen voor de toepassing van de BOF. Ook indien de verhuuractiviteiten op zich niet kwalificeren als ondernemingsactiviteit.

Indien u vragen heeft over de opvolging van uw (vastgoed)onderneming. Neem dan gerust contact op met uw RSM-adviseur. Samen kunt u kijken naar een route die voor u leidt tot de fiscaal meest voordelige overdracht.