Con fecha 4 de abril de 2022, Cosapi Minería S.A.C. (en adelante, Cosapi) interpuso una denuncia contra el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (en adelante, MTPE) ante la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (en adelante, Comisión), en relación por la presunta imposición de barreras burocráticas, en las cuales se encuentra: la prohibición de tercerizar las actividades que forman parte del núcleo del negocio de una empresa, dispuesto por el último párrafo del artículo 2 del Decreto Supremo N° 006-20008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo 1038, que regulan los servicios de tercerización, modificado por el Decreto Supremo 001-2022-TR (en adelante, el Reglamento).

Por otro lado, el artículo 3 de la Ley 29245 señala que constituye la tercerización de servicios, el cual permite la tercerización de actividades como los contratos de obra, que en la realidad forman parte del núcleo del negocio de empresas, como es el caso de COSAPI. Por ello, surge el conflicto en el que un reglamento pueda prohibir disposiciones de una ley, al ser esta última de rango superior.

Antecedentes

  • El 20 de mayo de 2022, se publicó la resolución N° 0179-2022/CEB-INDECOPI, mediante el cual la Comisión admite a trámite a SUNAFIL y dispuso como medida cautelar que el MTPE y Sunafil se abstengan de aplicar, de modo provisional, a COSAPI la prohibición de tercerización.
  • Posteriormente, el 18 de agosto de 2022, a través de la Resolución N° 0289-2022/CEB-INDECOPI, la Comisión declaró que la prohibición de tercerizar la actividad del núcleo del negocio constituye barrera burocrática ilegal.
  • El 14 de septiembre de 2022, la Sunafil interpone un recurso de apelación contra la Resolución del 18 de agosto de 2022.
  • Por parte y a pedido de la Secretaría Técnica de la Sala, la Procuraduría Constitucional informó mediante Oficio N° 217-2022-JUS/PGE-PPEEMC del 08 de noviembre de 2022, que existen, a la fecha, siete (7) demandas de acción popular contra el Decreto Supremo N° 001-2022-TR.
  • Ante ello, mediante Resolución N° 0072-2023/SEL-INDECOPI de 24 de febrero de 2023, la Comisión suspende el procedimiento de elaboración de barreras burocráticas seguido por COSAPI. Ello hasta que se resuelva de manera definitiva el proceso de acción popular seguido bajo el expediente N° 756-2022-0-1801-SP-DC-03.No obstante, las medidas cautelares otorgadas no se ven afectadas por la suspensión.

Expediente N° 756-2022

Con fecha de 03 de abril de 2023, la Corte Superior resolvió en primera instancia acción popular contra el Decreto Supremo N° 001-2022-TR.

Al respecto se llegaron a las siguientes conclusiones:

  • El Reglamento vulnera el principio de legalidad, pues no puede limitar derechos constitucionales.
  • Orienta que el artículo 2 del Reglamento se interprete de una forma diferente; es decir, no la elimina.
  • De esa forma, el sentido interpretativo que brinda al artículo es que se permite la tercerización de actividades del núcleo de negocio siempre y cuando no se desnaturalice su uso, que no sea indiscriminado y/o abusivo (fraudulenta) en perjuicio de los trabajadores.

En esa línea, con el pronunciamiento de la Corte Superior se orienta el sentido del artículo para evitar que resulte ilegal o inconstitucional. No obstante, aún no es una decisión que culmine la controversia, porque cualquiera de las dos partes puede apelar la sentencia.

En conclusión, la problemática que ha generado la publicación del Decreto Supremo N° 001-2022-TR aún no termina, se ha pretendido reorientar el sentido de interpretación del artículo; sin embargo, no es una medida que brinde claridad al tema, porque se generan más dudas, ¿cuándo se considerará abusivo el uso de la tercerización? ¿quién brindará los parámetros?

Finalmente, es una decisión que no ha declarado a la parte ganadora y puede traer otros problemas de interpretación. Empero, es importante destacar, que las medidas cautelares que brindó INDECOPI aún siguen vigentes y son efectivas, hasta que no culmine la controversia en torno a la tercerización.