'Cause di forza maggiore' - una clausola contrattuale da non sottovalutare

In questi anni, incendi, inondazioni, pandemie e guerre hanno afflitto pressoché tutti i continenti, fornendo alle parti di un contratto buoni motivi per acclamarne l’ineseguibilità proprio a causa di tali sopravvenute ragioni eccezionali. La crisi pandemica ha reso molte obbligazioni contrattuali fuori portata, in particolare per le imprese più piccole, decisamente più vulnerabili e non più in grado di soddisfare la propria domanda. Tutto ciò ha provocato un aumento senza precedenti delle richieste di risarcimento per causa di forza maggiore.

In breve, la “causa di forza maggiore” è l'espressione universalmente riconosciuta in tutte le giurisdizioni atta ad indicare una clausola di exit che consenta a una parte contraente di sfuggire alle conseguenze di un accordo che non possa più essere adempiuto per ragioni al di fuori del suo controllo e della sua volontà.

Quando si parla di forza maggiore, il campo in realtà si restringe a situazioni di per sé realmente straordinarie e imprevedibili quali le pandemie, le guerre, i disastri naturali e in generale tutti gli eventi dirompenti quale il COVID-19. Storicamente, molti sistemi giuridici tendono a considerare la causa di forza maggiore un nient’affatto facile way out; tuttavia, la pandemia e la guerra in Ucraina hanno fatto salire alla ribalta questa clausola contrattuale, sinora spesso dimenticata o insabbiata.

Decisamente scivoloso è il terreno dell’applicabilità del principio in parola nelle relazioni commerciali transfrontaliere, al cospetto delle quali  alcuni eventi possono essere considerati straordinari per alcuni Stati e di minore importanza ed impatto per altri. Ma allora, come si fa a stabilire quando sia corretto sciogliere un accordo per causa di forza maggiore?

Prima di addentraci negli aspetti tecnico-giuridici del tema, vale la pena soffermarsi a considerare alcuni dei principali fattori che hanno portato ai recenti ritardi nell’adempimento o addirittura all’inadempimento dei contratti.

  1. La pandemia da COVID-19 - Il China Council for the Promotion of International Trade (CCPIT), un organismo di fatto statale, ha annunciato documenti di esenzione legale per quasi 40 miliardi di dollarii quali hanno praticamente esonerato un'ampia gamma di organizzazioni, operanti nel settore della produzione e delle risorse, dalle obbligazioni derivanti dai contratti da queste stipulati con clienti principalmente esteri, adducendo come motivazione la pandemia da COVID-19.   
     
     L'"effetto COVID", tuttavia, non si è limitato solo alla Cina: la Polonia sta ora sfidando l'UE sui suoi contratti per i vaccini Pfizer, sostenendo che l'immigrazione di tre milioni di ucraini rende nulli i suoi impegni di acquisto. L'UE dal canto suo sostiene che, semmai, l'afflusso di rifugiati non vaccinati rappresenti piuttosto un fattore di aumento della domanda di forniture, con un conseguente rafforzamento dell'accordo con Pfizer2. Taluni d’altra parte ritengono che la controversia sia principalmente di carattere politico rientrando nelle più ampie questioni che la Polonia ha con l'UE, su tutte quella annosa del primato del diritto dell'Unione Europea sul diritto nazionale.

 

  1. La guerra in Ucraina - L'invasione dell'Ucraina ad opera della Russia ha portato a un  blocco commerciale senza precedenti, che l'ex Segretario di Stato, Henry Kissinger, non ha esitato a definire un'era "totalmente nuova".3 L'approccio rispetto alla conseguente violazione dei contratti e all’identificazione del soggetto di volta in volta da ritenersi responsabile può essere soggettivo e persino influenzato politicamente nelle varie giurisdizioni.
    In particolare, la Russia ha annunciato l'intenzione di intraprendere una "guerra legale" contro le sue controparti, principalmente occidentali, in una serie di settori chiave, che  vanno dall'aviazione (molti aerei russi di proprietà nazionale sono stati effettivamente sequestrati all'estero) alla nautica (si pensi agli yacht degli oligarchi confiscati nei porti), al settore immobiliare e a quello assicurativo in relazione ad altri beni, quali finanziamenti e contratti di locazione.    

    E Il traffico in termini di potenziali controversie non è affatto unidirezionale. La ExxonMobil sta invocando la clausola di forza maggiore in relazione alla svalutazione degli asset petroliferi e molti altri operatori del settore la seguiranno, vista anche il blindaggio ad opera di Putin dei suoi campi di Sakhalin da 4 miliardi di dollari.4 BP sta così per svalutare oltre 20 miliardi di dollari in attività russe, con conseguenti richieste di risarcimento per violazione del contratto potenzialmente a suo carico o, a lungo termine, a carico delle controparti russe.  La Russia si è d’altro canto rifiutata di riconoscere l'invasione dell'Ucraina come qualcosa di più di una semplice “operazione militare speciale”, per cui potrebbe sostenere convintamente l’inapplicabilità della forza maggiore.
     
    Del resto poi se il Consiglio europeo ha adottato regolamentazioni quali la n. 330/2022, ma anche la n. 269/2014 e se il Regno Unito ha imposto che i propri studi legali e le agenzie di pubbliche relazioni non possano fornire consulenza alle imprese russe, è plausibile che si verifichino richieste risarcitorie da parte di queste ultime, magari anche semplicemente per questioni relative al pagamento del periodo di preavviso, casi in cui ancora una volta la violazione del contratto potrà essere contestata.   
     

  2. Caso fortuito - Nonostante le migliori intenzioni e un’attenta gestione dei rischi, nella vita di un’azienda possono accadere molte cose che sfuggano al suo controllo. Si pensi ad esempio a:
  • Tempeste, fulmini e inondazioni - si susseguono quotidianamente i bollettini di catastrofi climatiche disseminate in ogni angolo del mondo e l’Italia non ne è esente, anzi.
  • Incendi boschivi - ad esempio gli incendi da record che nel 2019 hanno devastato l’Australia hanno reso particolarmente difficoltosa la ricostruzione di molte aziende alle prese con carenza sia di legname che di manodopera .
  • Incidenti industriali - sono accadimenti che possono avere un impatto significativo sulla capacità di un'azienda di continuare a operare mentre si svolgono le relative indagini.

L'approccio di RSM a quanto sopra descritto è definito essenzialmente intorno alla questione dell'obbligo di segnalare la responsabilità e gli sforzi di mitigazione sia nelle relazioni del consiglio di amministrazione che nei bilanci annuali. L'obbligo di mitigare le perdite derivanti da una richiesta di risarcimento per cause di forza maggiore è al centro dell'attenzione dei tribunali statunitensi, europei e del Commonwealth, come confermano alcuni recenti casi giudiziari.

I consulenti di RSM Legal sono particolarmente attenti alle esigenze delle imprese in caso di risoluzione inaspettata dei contratti, che possono riguardare il settore immobiliare, il settore aeronautico, la distribuzione, la catena di approvvigionamento, il settore bancario e quello assicurativo. Il principio generale è quello di farsi consigliare attentamente prima di dichiarare un evento di forza maggiore, poiché i tribunali non sono mai particolarmente comprensivi e molti contratti contengono diverse clausole di recesso, ma non parlano di risarcimento e/o di mitigazione dell'impatto su una delle parti contraenti. 

L'essenza della protezione dell'integrità delle imprese dei nostri clienti consiste nell'analizzare tempestivamente, con i nostri team di avvocati internazionali specializzati, le relazioni e il trattamento conservativo delle responsabilità potenzialmente derivanti. Insieme alla responsabilità dei decisori, ciò pone una domanda ai consigli di amministrazione e ai consulenti, in particolare quando le controparti chiave sono parastatali e possono semplicemente rifiutarsi di riconoscere la giurisdizione internazionale.

Le complessità della nuova era della geopolitica devono essere tenute presenti anche in termini di redazione di procedure interne in caso di cause di forza maggiore. Ciò può includere l'istituzione di un Comitato Rischi con un proprio regolamento, la regolamentazione della forza maggiore in tutti i contratti (comprese le cosiddette "clausole di forza maggiore") o la garanzia che tutte le clausole di forza maggiore contenute nei contratti siano applicabili e il ricorso sistematico all’assistenza di avvocati e consulenti aziendali con competenze specialistiche sovranazionali e approccio realmente multidisciplinare.

A cura di Marco Carlizzi, Partner di RSM Italia e membro del gruppo legale globale di RSM

Financial Times 28.02.20
2 Reuters e altri 2.05.22
3 Henry Kissinger, Financial Times, 07.07.22
4 CNBC, 28 aprile 2022

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