I diritti di proprietà intellettuale: pianificazione, valorizzazione e tutela

di Marco Carlizzi* e Fabrizio Versiero*

Cos’è un diritto di proprietà intellettuale?

Nell’attuale contesto socio-economico, il concetto di proprietà intellettuale ricomprende la tutela delle nuove idee (Brevetti), degli elementi distintivi aziendali (Marchi) e delle espressioni artistiche (Diritti d’Autore). Il raggio d’azione si estende sulle numerose e diversificate manifestazioni della conoscenza, dell’esperienza e della specializzazione del singolo individuo, titolare del diritto, organizzato in forma individuale o collettiva.

Alcune di queste manifestazioni sono in grado di produrre un significativo valore economico, tanto da essere considerate distintive nel tempo e da meritare l’attenzione del legislatore per garantirne la tutela e la protezione in capo al titolare del diritto. In tale contesto, diviene fondamentale l’adozione di adeguate forme organizzative da parte del titolare del diritto ed il rispetto di determinate condotte comportamentali da parte delle terze parti contrattualizzate per lo sfruttamento economico del diritto.

Questo articolo intende porre l’accento su pianificazione, valorizzazione e tutela del diritto di proprietà intellettuale soprattutto in un contesto pandemico come quello attuale, caratterizzato dalla scarsità di risorse finanziarie a disposizione dei singoli individui e delle aziende. In relazione ai diritti di immagine, affronteremo il tema di ottimizzazione della gestione patrimoniale, funzionale ad ottenere il pass utile per il passaggio alla fase di New Normal.

È facile constatare che la persona fisica titolare di un diritto di proprietà intellettuale non possieda, almeno inizialmente, gli strumenti di contabilità analitico-gestionale, tipici dell’organizzazione aziendale.

Eppure, anche queste micro-entità possono generare flussi di cassa operativi talmente significativi da poter essere paragonati a quelli di una medio impresa. A tal proposito, anche nell’attuale contesto pandemico, un esempio calzante è quello rappresentato dal calcio professionistico. Come riportato nell’ANSA del 03 febbraio scorso, si quantifica in 131 milioni di Euro all’anno il totale delle retribuzioni e degli introiti commerciali del calciatore Lionel Messi, al primo posto tra i calciatori più pagati al mondo e che precede di poco il suo storico rivale Cristiano Ronaldo, fermo – si far dire – a 118 milioni di Euro. Nella stessa classifica non sono da trascurare i calciatori meno blasonati: al 20esimo posto con 24,8 milioni di Euro ritroviamo il calciatore David de Gea, portiere del Manchester United.

Non meno rappresentativa è la classifica dei guadagni connessi ai cantautori e musicisti. La top-10 è guidata dai Rolling Stones con 65 milioni di dollari, seguito da Ariana Grande (44,3 milioni di dollari) ed Elton John (43,3 milioni di dollari). Se si considerassero i soli introiti derivanti dal canale streaming, il primo in classifica (Drake) realizza ricavi per circa 12 milioni di dollari.

Le esemplificazioni del mondo sportivo e musicale evidenziano come i valori in gioco siano talmente rilevanti da dover stimolare una riflessione urgente per i titolari dei diritti di proprietà intellettuale, anche di minore volume economico: la necessità di dover adottare gli adeguati sistemi per pianificare, valorizzare e monitorare l’andamento economico-finanziario degli introiti derivanti dalla gestione dei propri diritti e quindi pensare alla loro tutela.

Recentemente stiamo assistendo nel mondo del calcio professionistico ad alcune battaglie intraprese per il riconoscimento e la valorizzazione dei diritti di immagine, non solo connessi alla riproduzione televisiva dei match, ma anche allo sviluppo di contenuti digitali che contengono preciso richiamo ai tratti distintivi dei calciatori. A tal proposito, lo scorso dicembre 2020 il calciatore Ibrahimovic ha manifestato il proprio disaccordo nei confronti della EA Sports e della FIFPro con riguardo alla riproduzione del proprio nominativo e della propria immagine all’interno del videogioco “FIFA21”.In particolare, il calciatore svedese ha precisato di essere del tutto estraneo ai motivi che hanno consentito di inserire all’interno di alcuni contenuti digitali i suoi tratti distintivi, né tantomeno di essere al corrente di alcuna cessione dei diritti di immagine da parte della FIFPro e/o da parte del proprio club sportivo professionistico di appartenenza. Senza voler entrare nel merito di una vicenda ancora in piena evoluzione, la casistica appena enunciata è comunque emblematica di come i diritti di immagine possano essere significativamente esposti al rischio di frode, sia “interno” che “esterno” alla gestione patrimoniale del titolare.

Perché è importante il monitoraggio: rischio frode “interno” ed “esterno”

Dal punto di vista del rischio di frode “interno”, il livello di conoscenza del singolo individuo rispetto al contenuto tecnico degli accordi firmati impatta significativamente sul livello di performance.

A quanto sopra rappresentato si aggiunge, dal punto di vista del rischio di frode “esterno”, l’ulteriore necessità legata al livello di conoscenza delle terze parti con le quali il titolare del diritto entra in contatto per favorire lo sfruttamento commerciale del diritto di immagine.

All’interno delle organizzazioni aziendali, le attività di monitoraggio sul rischio di frode vengono solitamente svolte dal responsabile della “compliance”, che si occupa di verificare la corrispondenza delle pattuizioni contrattuali rispetto agli interessi economico-finanziari dell’organizzazione ed a monitorare il relativo andamento delle vendite (“interno”) nonché della verifica dello status reputazionale e finanziario della controparte (“esterno”).

Nel caso del singolo individuo, titolare del diritto di immagine, risulta egualmente necessario avere a disposizione le conoscenze, le competenze e gli strumenti idonei per adeguare il proprio livello di comprensione rispetto agli accordi commerciali siglati direttamente o per il tramite dei rapporti di agenzia e di procacciamento degli affari. Di fatto, la gestione del rischio di frode passa attraverso una conoscenza completa del diritto di proprietà intellettuale da tutelare e valorizzare, che può essere raggiunta solamente attraverso una raccolta proattiva, tempestiva e organizzata di tutte le informazioni comprese negli accordi per lo sfruttamento economico dei diritti di immagine.

Un piano per contrastare i rischi: cosa deve contenere e quali rischi deve limitare

Rispetto alle due tipologie di rischio sopra delineate, il titolare del diritto deve dotarsi un fraud risk management program (FRMP), che consenta identificare e quindi prevenire i comportamenti fraudolenti posti in essere da terze parti e che incidono negativamente sulla massimizzazione dei risultati economici connessi allo sfruttamento dei diritti di immagine. La gestione del rischio di frode passa attraverso la definizione del FRMP, personalizzato sulle esigenze del titolare del diritto e da articolare nelle seguenti fasi:

Prevention, attraverso la definizione di elementi “statici” e “dinamici” che accompagnano la gestione patrimoniale del diritto.In concreto, gli elementi “statici” ricomprendono la definizione di indicatori sull’andamento della gestione patrimoniale che non subiscono modifiche rispetto alle variazioni del contesto di riferimento – è il caso degli indicatori legati al rispetto delle clausole contrattuali, come ad es. la corrispondenza del corrispettivo economico fissato nel contratto con l’ammontare finanziario percepito in un determinato periodo di tempo dal titolare del diritto.
Gli elementi “dinamici”, mettono in evidenza la necessità di adeguare la gestione patrimoniale al contesto di riferimento. Tipicamente, sono elementi che non rientrano nella sfera gestionale del titolare del diritto, ma che in ogni caso devono essere preventivamente identificati per valutare il loro impatto sui risultati economici attesi. In tale ambito, rientrano ad esempio i cambiamenti normativi che stanno caratterizzando l’attuale contesto emergenziale e che introducono misure di sostegno finanziario e fiscale a favore di ciascun individuo e organizzazione.
Le verifiche da svolgere assumono carattere “strategico” e “consultivo” e richiedono solitamente l’intervento dell’esperto di fraud management, al fine di poter definire le procedure da adottare per fronteggiare gli elementi “statici” e “dinamici” sopra individuati.
Detection, mediante lo svolgimento di verifiche da porre in essere in caso di eventi dai quali originano i flussi economico-finanziari connessi allo sfruttamento del diritto.
Le verifiche da svolgere assumono carattere “investigativo” e richiedono solitamente l’intervento dell’esperto di forensic accounting & legal. Ed è un questo contesto che risulta necessario prevedere all’interno degli accordi contrattuali con le terze parti un potere di ispezione e verifica (“right to audit”), che consenta di effettuare le investigazioni necessarie per valutare le potenziali anomalie e gli impatti derivanti dalla loro manifestazione (si pensi alla verifica dell’uso dell’immagine o dei marchi associati all’immagine).

Continous Monitoring, mediante l’introduzione di un sistema di reporting che consenta di prendere visione dell’andamento della gestione patrimoniale rispetto alle misure di prevention e detection adottate dal titolare del diritto.

Prevenzione, monitoraggio dei fattori di rischi e loro misurazione rispetto ai parametri predefiniti

Il potere di ispezione e verifica sui conti delle terze parti consente di appurare la correttezza dei conteggi effettuati alla base del riconoscimento del corrispettivo economico. Tuttavia, il controllo sull’operato delle terze parti coinvolte nello sfruttamento economico del diritto di proprietà intellettuale non può limitarsi esclusivamente alla previsione del right to audit all’interno dei contratti.

In tal senso, diviene fondamentale procedere con l’analisi delle condotte comportamentali, che costituisce il punto di partenza per la definizione del risultato economico atteso dagli accordi sottoscritti con le terze parti per lo sfruttamento dei diritti di proprietà intellettuale. Tali condotte vanno misurate rispetto a:

il livello della proposizione commerciale: più elevato è il livello qualitativo della proposta commerciale, in termini di conoscenze e competenze messe in campo dalle terze parti, maggiori sono le probabilità di successo e di raggiungimento del risultato atteso;
il grado di esclusività commerciale: più elevata è l’interdipendenza tra i risultati dei soggetti coinvolti, maggiori sono le probabilità di successo e di raggiungimento del risultato atteso;

Sebbene possano essere previste delle clausole contrattuali al riguardo, le condotte sottostanti alla proposizione e all’esclusività commerciale dovrebbero essere concordate dalle parti attraverso un documento ad hoc che disciplini le norme comportamentali da tenere nel corso della durata del contratto di sfruttamento commerciale del diritto di proprietà intellettuale.

Si tratta di un vero e proprio “codice di comportamento” per le terze parti alle quali è demandata l’attività di sfruttamento commerciale del diritto di proprietà intellettuale.

Tali “codici di comportamento” possono sopperire alle esigenze di tutela ormai diffusamente ricomprese, per quanto riguarda le società, nei “codici etici”. Allo stesso modo, infatti, questi ultimi generalmente regolano per le imprese organizzate in maniera collettiva tutti quegli aspetti che non possono sempre essere disciplinati nei singoli contratti (come ad esempio il rispetto della normativa in materia lavoristica e previdenziale, di parametri di correttezza professionale o il rispetto della normativa prevista dalla l. 231/2001). È proprio con l’entrata in vigore della legge 231 del 2001, e ancor più con la diffusione del modello dalla stessa previsto, che si è ampiamente diffuso l’uso dei “codici etici”.

I “codici etici” rappresentano anche un mezzo per tutelare i soggetti che, non essendo parte del contratto sociale, non trovano nello stesso una fonte di regolamentazione del loro rapporto con la società ma, nonostante ciò, sono interessati dall’attività della stessa, in sintesi tutti gli stakeholders della società stessa. È in questa ottica di CSR che il “codice etico” assume per un’impresa organizzata in forma societaria, che dello stesso decide di dotarsi, il valore di una sorta di Carta Costituzionale o di contratto sociale tra la stessa e i propri stakeholders, terzi, si ribadisce, rispetto al contratto vero e proprio.

Nella medesima ottica di tutela si pone l’esigenza di predisporre “codici di comportamento” che permettano alle persone fisiche, non dotate della medesima struttura delle imprese organizzate in forma societaria e conseguentemente delle previsioni della legge 231/2001 che si applica esclusivamente a tali ultime imprese, alle associazioni e agli enti forniti di personalità giuridica, di disciplinare specificamente, al di là delle previsioni contenute nei singoli contratti, aspetti che altrimenti verrebbero a non essere regolati tra le parti in via negoziale.

Si pensi al tema della reputazione della persona nel vedere il proprio nome e la propria immagine associata magari a settori economici cd. “controversi”, come possono essere l’industria della prostituzione o del tabacco o al tema dell’onore e della violazione dei propri valori etici e morali che per la persona possono essere anche più caratterizzanti rispetto a quanto questi valori possono afferire ad una società.

È quindi nell’ottica di ridurre il deficit di regolamentazione inter partes, riscontrabile in alcuni rapporti per la sola ragione di avere come parte contraente il soggetto persona fisica, sebbene questi - come rilevabile dagli esempi di cui sopra - possa arrivare a gestire e produrre valore e volumi da un punto di vista numerico affini a quelli riscontrabili rispetto all’attività di imprese organizzate in forma societaria, che si inquadra l’idea del “codice di comportamento”.

*Marco Carlizzi è Partner RSM - Head of the Legal Department – Avvocato e Dottore di ricerca in diritto commerciale

*Fabrizio Versiero è Director RSM – Fraud Risk Management Program