¿Cuáles extinciones cuentan para umbrales de despido colectivo? STS de 19 de septiembre de 2023 incluye extinciones de mutuo acuerdo. 

El artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores establece cuáles son los umbrales numéricos a la hora de considerar si las extinciones de contratos producidas en un periodo de 90 días -consecutivos hacia atrás o hacia delante-, se han de considerar -o no- como constitutivas de un despido colectivo.  Esto hace referencia a los umbrales de despido colectivo

En concreto, el citado precepto señala que se habrá de recurrir al procedimiento de despido colectivo (“ERE”) cuando las extinciones afecten al menos a: 

1. Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
2. El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
3. Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Pues bien, pese a que el número de extinciones a efectos de considerar si hemos de articular -o no- un ERE es claro, las extinciones que son y no son computables no han estado exentas de controversia. 

Y es que, si bien la normativa laboral indica que cuando el número de trabajadores afectados por despidos objetivos por causas ETOP supere los umbrales establecidos en el artículo 51 del ET, las empresas deberán articular obligatoriamente un ERE, posteriormente, señala que, a efectos del cómputo, se tendrán en cuenta, asimismo, cualesquiera otras producidas por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c).

Es evidente que las extinciones de los contratos temporales lícitos del art. 49.1.c) del ET no computan a efectos del despido colectivo pero el concepto “no inherente a la persona del trabajador” se ha tenido que definir e interpretar por la jurisprudencia, la cual, aún a fecha de hoy, se sigue actualizando y modificando, tal y como se indica a continuación. 

¿Qué extinciones computan a efectos de umbrales de despido colectivo?

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha pronunciado en varias ocasiones sobre qué extinciones se han de tener en cuenta a efectos del cómputo de umbrales de despido colectivo, concluyendo que, a efectos de integrar los umbrales del artículo 51.1. del ET, deben incluirse en el cómputo:

• Las resoluciones judiciales del contrato ex. artículo 50 del ET, porque, aunque es a instancia del trabajador, trae causa de un incumplimiento empresarial. 
• Los despidos objetivos por causas ETOP, sea cual sea la calificación jurídica de los mismos. 
• Los despidos disciplinarios y objetivos declarados o reconocidos como improcedentes.
• Las extinciones de contratos temporales celebrados en fraude de ley considerados improcedentes y las extinciones "ante tempus" de contratos temporales.
• Las extinciones de contrato indemnizadas, al amparo de lo dispuesto en los artículos 40 y 41 ET, como consecuencia de la adopción de medidas de movilidad geográfica o de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo (“MSCT”). 
• La falta de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos en el momento habitual. 
• La no superación del periodo de prueba cuando se supera el periodo previsto.
• Los ceses simultáneos de contratos en periodo de prueba, realizados con abuso de derecho y de forma irrazonable y desproporcionada (STS de 23 de septiembre de 2021). 

Por su parte, hasta ahora, debían excluirse del cómputo a efectos de umbrales de despido colectivo: 

•  Los despidos disciplinarios no impugnados o procedentes. 
•  Los despidos objetivos del art.52 ET por ineptitud sobrevenida o falta de adaptación no impugnados o procedentes.
•  Las extinciones lícitas de contratos temporales. 
•  Las extinciones en periodo de prueba. 
•  Las dimisiones y jubilaciones. 
•  Los mutuos acuerdos extintivos. 

Como avanzábamos, hasta la fecha, la jurisprudencia venía entendiendo que el concepto “no inherente a la persona del trabajador” excluía los supuestos donde la libre voluntad del trabajador se manifiestaba en un acuerdo extintivo, al igual que sucedía cuando un trabajador, libremente, dimitía o accedía a la jubilación. 

No obstante, esto ha cambiado con la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2023, que ha dado un giro a la doctrina de nuestro Alto Tribunal al indicar que las extinciones contractuales de mutuo acuerdo producidas durante el periodo de referencia de 90 días también computan a efectos de despido colectivo. 

¿Qué cambio introduce la Sentencia del TS de 19 de septiembre de 2023 respecto a los umbrales de despido colectivo? 

Es evidente que el TS ha venido realizando una interpretación cada vez más amplia respecto de las extinciones que han de computar a efectos de la obligación empresarial de articular un ERE, siendo la novedad más reciente, hasta ahora, la que señalaba que son computables las no superaciones de periodo de prueba cuando éstas “constituyeron un claro abuso de derecho al ser totalmente irrazonable y desproporcionado que se extinguieran un número tan alto de contratos por esta causa al mismo tiempo”.

Sin embargo, el pasado día 19 de septiembre de 2023, la Sala de lo Social del TS dictó una Sentencia en la que concluía que pese a que en las extinciones de mutuo acuerdo concurre la libre voluntad del trabajador, dado que las mismas, en el caso enjuiciado, surgían “a iniciativa del empresario por enmarcarse en el contexto de una reducción global de plantilla en el que se ofrece a los trabajadores la voluntaria posibilidad de extinguir el contrato de trabajo en determinadas condiciones”, éstas debían computar a efectos de umbrales. 

En concreto, el Alto Tribunal considera que las 7 extinciones por mutuo acuerdo realizadas no se produjeron de forma aislada, sino que están enmarcadas en un periodo de 90 días en el que la empresa había llevado a cabo un proceso de restructuración en el que se había despedido unilateralmente y por goteo a otros 8 trabajadores. 

La Sala señala que, en estos casos, como es evidente, es cierto que concurre la voluntad del trabajador y que no debería haber motivos para pensar que concurren vicios del consentimiento. 

Sin embargo, dado el contexto de restructuración empresarial en el que se producen, concluye que son producto de la voluntad del empresario que, entre otras formas de reducir la plantilla, ha ofrecido a los trabajadores la posibilidad de alcanzar este tipo de acuerdos, los cuales, en otra circunstancia, aislada y desvinculada de un proceso de reducción de plantilla, se continuarían excluyendo de los umbrales a efectos de ERE. 

Es evidente que habrá que estar al quite para conocer cómo se desarrolla esta doctrina que, como hemos adelantado, supone un evidente cambio de criterio del TS pero, además, es importante recordar que las Empresas tienen que controlar y estar perfectamente asesoradas cada vez que realicen extinciones contractuales ya que, como hemos visto, cada vez son más las extinciones computables a efectos de umbrales y no tenerlas controladas puede derivar en la superación de los umbrales legales, lo que es por sí solo suficiente para entender que estamos ante un despido colectivo de hecho, con las consecuencias inherentes a tal declaración.
 

Autora: Yolanda Tejera, abogada del Departamento Laboral de RSM