Uno de los elementos que distingue a los estados desarrollados de otros que no lo son es la transparencia y libre competencia en la contratación del sector público.

 

Noticias sobre corrupción política en obras públicas

 

A menudo las noticias internacionales se hacen eco de contrataciones de obras de infraestructuras básicas por estados no desarrollados que se adjudican en el entorno de la oligarquía en el poder. Estas noticias dejan constancia de la baja calidad democrática del estado al que se refieren. Pero estas noticias internacionales, que pueden sorprender a los administrados, no producen la desazón que provocan cuando ocurren en casa, cuando es la calidad democrática de nuestro país la que está en liza.

 

Como no puede ser de otra manera, las noticias sobre los “vicios consentidos” en la contratación por nuestros poderes públicos generan una enorme polémica e indignación, al igual que cualquier otra forma de corrupción política. Para evitarla, en los últimos años, desde el derecho común europeo y desde nuestro derecho interno, se ha reforzado la normativa de contratación del sector público para preservar los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores. Principios que presiden nuestra actividad contratante del sector público.

 

La transparencia en la contratación pública distingue a los estados desarrollados, pero recientes casos en Sevilla revelan posibles abusos que generan preocupación y cuestionan la calidad.

 

Pero a pesar de ello, si los poderes públicos se empeñan en burlar la normativa, consiguen resortes para hacerlo.

 

Muy recientemente, en la provincia de Sevilla, las noticias están señalando casos en los que parece que se están vulnerando los principios que han de regir la contratación pública, lo que está teniendo gran repercusión mediática. Según las noticias, en estos casos podrían haberse conculcado los principios inspiradores de la contratación pública a través de la presunta aplicación abusiva de dos previsiones de nuestro ordenamiento.

 

Una es la adjudicación directa a un medio propio del órgano contratante, y la otra es la utilización abusiva de criterios subjetivos que dependen de un juicio de valor en el procedimiento de adjudicación. Veamos estos mediáticos casos y cómo pueden prevenirse en licitaciones futuras.

 

Adjudicación directa a medio propio

 

Ha aparecido insistentemente en los medios de comunicación la adjudicación directa a la empresa pública Ineco de los trabajos de diseño del nuevo puente sobre el Guadalquivir que precisa desde hace años la autovía SE-40. En este caso, el Ministerio de Transportes ha contratado mediante adjudicación directa a dicha empresa que tiene la consideración de medio propio.

 

Ello ha provocado que las empresas de ingeniería hayan impugnado esta adjudicación directa, dado que han considerado que es una injerencia de la administración en el libre mercado en condiciones ventajosas. Además de una huida del procedimiento de contratación ordinario dado la cantidad de trabajos que tendrá que subcontratar este medio propio para ejecutar el contrato.

 

La adjudicación de contratos administrativos a medios propios constituye una de las figuras más singulares dentro del régimen de contratación pública en España. Esta modalidad, que responde a la técnica conocida como "in house providing", permite a las administraciones públicas y demás poderes adjudicadores ejecutar de manera directa prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, a través de entidades que ostentan la condición de medio propio respecto de la entidad que realiza el encargo.

 

Esta figura surge como una excepción al principio general de concurrencia en la contratación pública. Se trata de entidades, ya sean de derecho público o privado, que cumplen unos concretos requisitos legales y estatutarios que permiten a la Administración o poder adjudicador ejercer sobre ellas un control análogo al que ostenta sobre sus propios servicios. El encargo a un medio propio no se considera un contrato administrativo, por lo que no está sujeto a los procedimientos de licitación pública ni a los principios de concurrencia y publicidad que rigen la contratación ordinaria.

 

La normativa impone limitaciones y garantías para evitar el uso abusivo de los encargos a medios propios y salvaguardar los principios de libre competencia y transparencia, como por ejemplo, no realizar en el libre mercado más de un 20% de su actividad y justificar el encargo con base en necesidades del poder adjudicador.

 

Caso de la adjudicación a Ineco

 

En el caso de la adjudicación a Ineco, las ingenieras plantearon un recurso especial en materia de contratación que fue estimado por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Según informan las noticias, esta estimación provocó una nueva adjudicación a Ineco del contrato que las ingenierías impugnaron nuevamente por el abuso en la subcontratación del encargo, recurso que está pendiente de resolución por el Tribunal Supremo. Además, las ingenieras pretenden seguir impugnando esta adjudicación directa por considerar que vulnera la libre competencia y ser contraria al Derecho de la Competencia de la Unión Europea.

 

Y es que, según algunos expertos del Instituto de Contabilidad y Auditorías de Cuentas, el criterio utilizado por Ineco para acreditar que no realiza en el libre mercado más de un 20% de su actividad no es fiable. Ello produciría un comportamiento abusivo que causa un perjuicio para las empresas que compiten en el libre mercado, del que se estaría beneficiando Ineco, que según publican los medios, tiene una cartera de encargos que supera los mil millones de euros. Lo que se agravaría si se tiene en consideración que, como también señalan los medios, Ineco opera con tarifas superiores a la del mercado.

 

Por lo que parece que las distorsiones en la contratación pública que producen el abuso de la adjudicación a medio propio pueden corregirse con la correcta aplicación del límite del 20% y en último caso con la protección que el Derecho de la Competencia brinda frente a prácticas colusorias de la Administración.

 

Criterios de adjudicación subjetivos

 

Otros de los supuestos de distorsión de la contratación pública del que se han hecho eco los medios en la provincia de Sevilla es el de la licitación de la obra de ampliación del Puente del V Centenario. Según un reciente informe de la UCO, mediante el abusivo empleo de los criterios de adjudicación subjetivos, se consiguió orientar la licitación para adjudicarla al contratista a cambio de presuntas comisiones.

 

La preponderancia de los criterios subjetivos (dependientes de juicio de valor) en la valoración de las ofertas que se presentan por los licitadores está sujeta a estrictas condiciones legales y procedimentales. Aunque la administración dispone de una amplia discrecionalidad técnica para su elección y ponderación, la utilización de estos criterios debe estar debidamente justificada, vinculada al objeto del contrato y respetar los principios de transparencia, igualdad y no discriminación. La valoración de los criterios subjetivos debe realizarse por un órgano especializado -mesa de contratación- y siguiendo procedimientos garantistas.

 

Además, los contratos de servicios de carácter intelectual, como los de ingeniería y arquitectura, en los que existe un riesgo alto de que se infrinja el principio de igualdad de trato de los licitadores, se exige que la valoración de los criterios subjetivos sea realizada por un comité de expertos o un organismo técnico especializado, garantizando así la objetividad y la imparcialidad del proceso.

 

La utilización preponderante de criterios subjetivos está limitada por la necesidad de que estos estén vinculados al objeto del contrato y formulados de manera objetiva, evitando conferir al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada. Asimismo, la ponderación asignada a cada criterio debe constar en los pliegos y ser conocida por los licitadores antes de la presentación de ofertas. Para evitar el abuso del empleo de los criterios de adjudicación subjetivos se debe exigir que estén descritos con precisión en los pliegos, vincularlos al objeto del contrato y, por último, que esté debidamente motivada la importancia que se le da en el procedimiento de contratación.

 

Este control deberá hacerse por los Tribunales administrativos o jurisdiccionales, pero para ello será necesario que existan licitadores dispuestos a impugnar los pliegos en los que no se cumplan estas exigencias.

 

Nuestro ordenamiento prevé medios para evitar “vicios consentidos” en los procedimientos de contratación pública, pero estos medios deben ser activados.

 

 

Autor: Carlos Tassara, del equipo de Derecho Público.