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por María José Albacete del departamento legal y notarial de RSM UY.
El marco normativo de la tercerización laboral en Uruguay se encuentra dado por las Leyes 18.099 y 18.251. Estas, definen los diferentes tipos de tercerización, de responsabilidad, su alcance y limites.
La tercerización, puede suponer la externalización de operaciones (subcontratación), o la externalización de mano de obra (intermediación o suministro de mano de obra), y siempre intervienen 3 sujetos:
- Empresa principal o comitente.
- Empresa auxiliar (subcontratada, intermediaria, suministradora de mano de obra).
- Trabajadores dependientes de la empresa auxiliar (tercerizados).
Tratamiento de la ley uruguaya
En su artículo 1º, la Ley 18.251 refiere a tres tipos de actividades alcanzadas por la normativa:
Externalización de mano de obra:
Intermediación. “Intermediario es el empresario que contrata o interviene en la contratación de trabajadores para que presten servicios a un tercero. No entrega directamente los servicios u obras al público, sino a otro patrono o empresario principal”.
La intermediación supone la creación de una relación jurídica triangular: una empresa intermediaria que contrate trabajadores para que preste servicios a un tercero. El intermediario figura formalmente como empleador: realiza reclutamiento, se encarga de registrar al empleado ante los organismos (BPS, BSE, etc) en su propia planilla, también se encarga de pago de los salarios, aportes etc, pero en los hechos, las tareas serán realizadas por el trabajador a favor y en beneficio de un tercero (empresa principal que contrata a la intermediaria), bajo cuya subordinación estará el trabajador. El poder de dirección y control de trabajo esta en manos de la empresas comitente o principal.
Suministro de mano de obra. “Agencia de empleo privada o empresa suministradora de mano de obra es la que presta servicios consistentes en emplear trabajadores con el fin de ponerlos a disposición de una tercera persona física o jurídica (empresa usuaria), que determine sus tareas y supervise su ejecución”.
Las empresas suministradoras de mano de obra, tienen la obligación de registrarse y obtener la habilitación de la Dirección Nacional de Empleo (DINAE) del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
También en este caso se da una relación triangular: (i) Contrato comercial o civil entre la suministradora y la empresa principal, a través del cual la suministradora se obliga, a cambio de un precio, a suministrar trabajadores (ii) Contrato de trabajo la empresa suministradora y los trabajadores, y (iii) relación de trabajo real entre el trabajador y la empresa principal (quien dirige, y controla la labor del trabajador).
Esta es una figura similar a la intermediación, pero en este caso se trata de empresas que llevan adelante esta tarea de modo organizado o profesional, y limitado en el tiempo, esto es, colocan trabajadores en otras empresas (empresa principal) para atender necesidades ocasionales, transitorias (ej: suplencias, zafras) de estas últimas. La nota principal lo constituye el carácter provisorio o eventual del trabajo, por lo general en plazos que no exceden de un año.-
El trabajador permanecerá en la planilla de trabajo de la suministradora. Sin perjuicio – y esto aplica también para el caso de intermediación - los empleados tercerizados no podrán recibir beneficios laborales inferiores a los establecidos en los laudos de los consejos de salarios, convenios colectivos o decretos del poder ejecutivo para la categoría que desempeñen y que corresponda al giro de actividad de la empresa principal al que están destinado.
Se prohíbe el uso de estas modalidades de contratación para reemplazar a trabajadores en subsidio por desempleo o en conflicto colectivo, salvo disposiciones especiales para servicios esenciales.
Externalización de operaciones
Subcontratación: “Existe subcontratación cuando un empleador, en razón de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona física o jurídica, denominada patrono o empresa principal, cuando dichas obras o servicios se encuentren integrados en la organización de éstos o cuando formen parte de la actividad normal o propia del establecimiento, principal o accesoria (mantenimiento, limpieza, seguridad o vigilancia), ya sea que se cumplan dentro o fuera del mismo”.
En este caso, se externaliza la realización de una obra o servicio:
- una empresa principal encarga a otra empresa auxiliar o subcontratada a través de un acuerdo civil o comercial la realización de una obra o servicio.
- Esta será ejecutada por la empresa auxiliar con su propia organización de medios económicos, materiales, técnicos y humanos, por su cuenta y riesgo (con trabajadores bajo su dependencia).
- Las obras o servicios deben encontrarse integrados en la organización de la empresa principal, formar parte de la actividad normal o propia del establecimiento de la empresa principal, o tratarse de una actividad accesoria (mantenimiento, seguridad, limpieza y vigilancia). En doctrina se discute su esta enumeración de actividades accesorias ex taxativa o enunciativa.
Que se encuentran integrados en la organización, supone que las obras o servicios deben ser imprescindibles y de primordial importancia para la realización de su ciclo productivo o de la actividad para la cual fue creada.
¿Cuándo no hay tercerización?
Trabajo ocasional. En los casos de subcontratación e intermediación, no están comprendidos las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de manera ocasional. El concepto de obra o servicio ocasional no incluye el contrato zafral o de temporada. Un ejemplo de trabajo ocasional es contratar una empresa de fumigación por una vez, o una constructora para una reforma de oficina en particular (cuando la empresa principal no se relaciona con el rubro). Lo fundamental para la exclusión es la precariedad del vínculo, y quela obra o servicio no sea del giro normal de la empresa.
Distribución de productos. El proceso de distribución de productos se rige por los artículo 1 a 7 del Decreto – Ley 14.625. Se discute si este se encuentra excluido del régimen de tercerización de forma total, o si esta exclusión se encuentra limitada únicamente a lo previsional.
Contratación en cadena
La empresa principal no es responsable por las sucesivas contrataciones que pueda realizar la empresa con la que ella tiene un acuerdo comercial. Esto es, un estudio de arquitectos contrata a una constructora será responsable solidario o subsidiario – según se verá en el siguiente numeral – del cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales de los empleados de esa empresa. Si a su vez la subcontratada, contrata otra empresa para llevar adelante el contrato, la principal no será responsable por el cumplimiento de las obligaciones de esta segunda empresa, ya que excede al deber de control que le impone la Ley.
Dicho control esta fuera de sus posibilidades y de lo que la Ley exige.
Responsabilidad solidaria o subsidiaria
La Ley 18.099 en su artículo 1º establece que todo patrono o empresario que utilice subcontratistas, será responsable solidario por las obligaciones laborales de estos hacia los trabajadores contratados, así como del pago de las contribuciones a la seguridad social a la entidad provisional que corresponda, de la prima de accidente de trabajo y enfermedad profesional y de las sanciones y recuperos que se adeuden al Banco de Seguros del Estado en relación a esos trabajadores.
Por su parte, la Ley 18.251 modifica parcialmente el referido artículo, estableciendo una responsabilidad subsidiario y no solidaria para el empresario o patrono que haga un ejercicio efectivo de derecho de información consagrado en el artículo 4º de esta Ley.
La responsabilidad es solidaria cuando el acreedor –en este caso el empleado, el BPS o el BSE – tiene derecho a reclamar la totalidad del crédito ante cualquiera de los obligados o a ambos en simultáneo.
La responsabilidad es subsidiaria, cuando el acreedor debe reclamar al deudor principal, en caso de incumplimiento de este, se puede recién allí, ir por el otro.
La Empresa contratista o principal siempre podrá repetir lo abonado contra la subcontratada, intermediaria o suministradora.
¿Cómo mutar el tipo de responsabilidad?
El artículo 4º de la Ley 18.251 enlista la documentación que la empresa debe solicitar a los efectos de mutar el tipo de responsabilidad. No se establece como debe ser el tipo de control, sino que solo refiere a la documentación a solicitar, que es la siguiente:
a) Declaración nominada de historia laboral (artículo 87 de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995) y recibo de pago de cotizaciones al organismo previsional.
b) Certificado que acredite situación regular de pago de las contribuciones a la seguridad social a la entidad previsional que corresponda (artículo 663 de la Ley N° 16.170, de 28 de diciembre de 1990).
c) Constancia del Banco de Seguros del Estado que acredite la existencia del seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.
d) Planilla de control de trabajo, recibos de haberes salariales y, en su caso, convenio colectivo aplicable.
Si bien la Ley no especifica, es aceptado a nivel de jurisprudencia que el control debe ser periódico y efectivo. Esto supone que se si detectan incumplimiento, se debe intimar a cumplir, e inclusive retener pagos a la empresa subcontratad, intermediaria o suministradora, hasta que se cumpla con la obligación o inclusive retener y cumplir con la obligación omitida. Por ejemplo, se detecta el no pago de aportes, o el no aporte correcto, se podrá retener del pago del servicio, abonar a BPS, y luego subrogarse en el crédito del BPS contra la empresa auxiliar.
Solamente se controlará el cumplimiento respecto de los trabajadores afectados a brindar servicios a la empresa principal.
Alcance temporal y material de la responsabilidad
Alcance material:
La responsabilidad abarca lo siguiente:
- Obligaciones laborales
- Contribuciones a la seguridad social: se excluyen multas, recargos, impuestos y adicionales recaudados por el organismo.
- Prima de accidente de trabajo o enfermedad profesional, y también sanciones y recuperos que se adeuden.
- Deber de colaborar con las medidas de prevención de riesgos laborales, seguridad e higiene.
Alcance temporal:
Esta limitación surge del artículo 8º de la Ley 18.251, el que limita la responsabilidad a las obligaciones devengadas durante el periodo de subcontratación, intermediación o suministro de de mano de obra por el personal comprendido en cualquiera de las modalidades. Por esto, es importante, que la empresa que contrata controle tenga claro que trabajadores son afectados a su obra o servicio y porque periodo de tiempo. En el caso de intermediación o suministro esto es mas claro, no así en la subcontratación, cuando lo que se externaliza es la operación.