Flash tributario

A continuación, presentamos algunos puntos en materia tributaria que consideramos de su interés:

Consejo de Estado unifica criterio sobre tributación de los dividendos en materia del Impuesto de Industria y Comercio (ICA).

El Consejo de Estado profirió sentencia de unificación, SUJ-4-002 del 2 de diciembre del 2021, en la cual sostiene que, para que los dividendos sean gravados con ICA, es necesario la profesionalidad y la habitualidad con la que se ejecute la actividad comercial, la cual implica que el contribuyente asuma con carácter empresarial su participación en el mercado. Los actos de comercio aislados solo constituirán una actividad comercial gravada con el ICA, cuando sean desarrollados en forma organizada.

Los puntos más relevantes de la sentencia son los siguientes:

(…) “Surge de ese análisis jurídico que supeditar la realización del hecho generador de la actividad comercial en el ICA (a diferencia de lo que se estima respecto de las actividades industriales y de servicios), a la comprobación de que la actividad se ejecute de manera profesional, conlleva el error de interponer en el análisis de la situación gravada un criterio que la disciplina comercial solo contempla para atribuir la condición de comerciante” “También supone restringir, contra el precepto (artículos 195 del Decreto 1333 de 1986 y 41 del Decreto 352 de 2002), la sujeción pasiva del ICA a quienes ostenten la calidad de comerciantes, siendo que el tributo no solo grava los ingresos brutos de los comerciantes, sino los de todos quienes realicen actividades tipificadas, ya sea «en forma permanente u ocasional» (artículos 32 del Decreto Distrital 352 de 2002 y 195 del Decreto Ley 1333 de 1986).

Consecuentemente, la profesionalidad y la habitualidad con la que se ejecute la actividad comercial no son datos determinantes para la Sala, pues el ICA también se causa cuando la ejerce un no comerciante”. “Por ende, en principio, son susceptibles de gravamen en el ICA los dividendos (i.e. ingresos brutos) que retribuyen el acto de comercio contemplado en el ordinal 5.º del artículo 20 del CCo, consistente en participar en el capital social de entidades mercantiles”.

“Empero, la Sala también advierte que el hecho generador en cuestión no tipifica la realización de actos de comercio, como los referidos en el listado enunciativo que aporta el artículo recién mencionado, sino que exige llevar a cabo una «actividad comercial». En esa medida, atendiendo a la tradicional distinción entre actividad y acto mercantiles, para que resulte gravada, la operación comercial tendrá que realizarse en el marco de una intervención organizada en el mercado, en la que el obligado tributario ordene por cuenta propia los medios de producción, asuma el riesgo de los negocios realizados y afecte al desarrollo de tal finalidad bienes materiales o inmateriales”. “La tipificación de la «actividad comercial» implica que el hecho generador no se realiza por cuenta de un «acto de comercio» aislado, sino que requiere que el contribuyente asuma con carácter empresarial su participación en el mercado. En este punto, adquiere relevancia el concepto de empresa, como forma de organización de los participantes en el mercado reconocida en el artículo 25 del CCo, sea que esa organización se concrete en la ordenación de los elementos reales destinados al ejercicio de la actividad (i.e. establecimiento de comercio, al tenor de los artículos 515 y 516 del CCo) o en la estructuración de los elementos humanos que la hacen posible (i.e. del factor trabajo)” Así, los reconocidos «actos de comercio aislados», como es el caso del previsto en el ordinal 5.º del artículo 20 del CCo, solo constituirán una actividad comercial gravada con el ICA cuando sean desarrollados en forma organizada. Al efecto son indicativos de la existencia de una organización empresarial: la afectación de un capital determinado a la actividad de inversión en sociedades comerciales, la uniformidad en el desarrollo de esa operación, la importancia relativa que la ejecución de esa actividad tenga para el contribuyente (en términos de proporción del patrimonio destinado a dicha actividad), la contratación de personal destinado a llevarla a cabo, la realización de gastos vinculados a esa actividad, la conexión del negocio mercantil con otros actos de igual naturaleza y la utilización de uno o varios establecimientos de comercio, aunque ellos no estén registrados en la jurisdicción de la entidad territorial (artículos 32 del Decreto Distrital 352 de 2002 y 195 del Decreto Ley 1333 de 1986).

Cuando concurren circunstancias de ese tipo, hay un alto grado de probabilidad de que se esté en presencia de una actividad mercantil”. “Corolario de los anteriores análisis, la Sala precisa que, para juzgar si se realiza la «actividad comercial» gravada en el ICA por la participación en el capital de sociedades comerciales, el criterio de decisión radica en determinar si se desempeña con carácter empresarial la participación en los fondos propios de personas jurídicas mercantiles, percibiendo a cambio una remuneración económica, ya sea a título de dividendos u otros derechos apreciables en dinero conferidos por la entidad a quienes ostenten la calidad de socios, accionistas, asociados o partícipes. De ser así, el ingreso obtenido se integrará en la base gravable del ICA del inversionista, sin que a dichos efectos sea determinante el giro ordinario de los negocios del inversionista, ni la formulación de su objeto social, ni la condición de activo fijo de las acciones poseídas, ni la profesionalidad o habitualidad con la cual se lleven a cabo las inversiones”. “El alto volumen de litigios administrativos y judiciales que versan sobre la materia analizada y las distintas tesis que se han expuesto en las providencias, llevan a la Sección Cuarta del Consejo de Estado a proferir sentencia de unificación jurisprudencial para precisar el concepto de «actividad comercial» gravada con el ICA, derivada de la remisión que la normativa del impuesto efectúa a la codificación mercantil para delimitar el hecho generador del impuesto.

Se considera que una operación constituye actividad comercial gravada con el ICA cuando la misma la ejerce el sujeto pasivo con carácter empresarial, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia. La anterior regla jurisprudencial de unificación rige para los trámites pendientes de resolver en vía administrativa y judicial. No podrá aplicarse a conflictos previamente decididos”.

Aspectos a considerar al final del año 2021

Documento de soporte electrónico por operaciones con no obligados.

La DIAN señaló en la Resolución 063 de 2021 que el anexo técnico para la implementación del documento de soporte por operaciones con no obligados a facturar deberá estar disponible a más tardar en enero 31 de 2022.

En Noviembre de 2021, se publicó un proyecto de resolución por medio de la cual se establecería que la generación y transmisión de forma electrónica del documento soporte en adquisiciones efectuadas a sujetos no obligados a expedir factura de venta o documento equivalente y las notas de ajuste deberán implementarse por parte de los sujetos de que trata el artículo 3 de la presente resolución, a más tardar dentro de los tres (3) meses siguientes contados a partir de la fecha de expedición.

Lo anterior, cumpliendo con las condiciones, términos y mecanismos técnicos y tecnológicos, para su generación, transmisión y validación y demás especificaciones técnicas y funcionalidades de conformidad con lo indicado en el «Anexo técnico documento soporte en adquisiciones efectuadas a sujetos no obligados a expedir factura de venta o documento equivalente».

De lo anterior podría entenderse que la implementación electrónica del documento de soporte y las notas de ajuste depende de que la DIAN emita la resolución, porque a partir de ese momento los contribuyentes obligados tendrán tres meses para la implementación del documento señalado.

Convenio para evitar la doble imposición con Francia

La Corte Constitucional acaba de emitir sentencia de constitucionalidad de la ley que acoge el convenio de doble imposición con Francia (Sentencia C-443 de diciembre 9 de 2021)

Procedimentalmente, para que el CDI entre en vigencia a partir del mes siguiente se requiere agotar el procedimiento diplomático del canje de notas por parte de Colombia (Francia ya lo hizo desde hace varios años). Si ese canje se ejecuta antes de terminar este año, Colombia tendría CDI con Francia en vigor a partir de enero de 2022. Si no se cumple con esta gestión, la entrada en aplicación en el impuesto de renta será hasta el año 2023.

Este convenio fue suscrito en junio de 2015 de manera que Colombia ha tardado más de seis años en culminar el trámite.

Normalización situación de control y grupos empresariales

Quienes ejerzan legalmente una situación de control o conformen grupos empresariales deben registrar dicha circunstancia ante la Cámara de Comercio, para lo cual la Ley 222 de 1995 concede un plazo de 30 días.

Si se omite dicho registro, la Superintendencia de Sociedades invita a normalizar la inscripción antes de terminar el presente año, concediendo alivios en la sanción que pudiera imponerse por el incumplimiento o registro extemporáneo de la novedad (Circular 2021-01-099823 marzo 26 de 2021).

Ganancia ocasional por rebajas y reducciones en procesos de reestructuración

Quienes tienen procesos de reestructuración empresarial y logren acuerdos con los acreedores o hagan uso de la baja de pasivos que generen un ingreso, deben liquidar y pagar un impuesto de ganancia ocasional a la tarifa del 10%, con opción de amortizar pérdidas fiscales contra esa ganancia. Este beneficio solamente se permite hasta esta vigencia fiscal.

Los acuerdos, rebajas o condonaciones de pasivos que ocurran en 2022 quedarán gravadas al 35% con impuesto de renta. En relación con este “beneficio” la Ley 2159 de 2021 por medio de la cual se prorroga hasta diciembre de 2022 el proceso de reestructuración que durante la emergencia económica habían desarrollado los Decretos 560 y 772 de 2020; sin embargo, en dicha prórroga no se incluyeron los elementos tributarios concedidos inicialmente,  lo que hace que la oportunidad  de gravar con ganancia ocasional las rebajas, cancelaciones y condonaciones de pasivos estará vigente hasta diciembre del presente año, generando un desestimulo a estos procesos, sin ninguna justificación.

Alivios en obligaciones tributarias

El 31 de diciembre de 2021 termina el alivio introducido por la Ley 2155 relacionado con deudas tributarias vencidas a junio 30 de 2021. Es una oportunidad para legalizar saldos pendientes, incluidos los derivados de corrección a la información exógena del 2020 y años anteriores (no importa si se realiza la corrección hoy), correcciones de declaraciones tributarias, retenciones ineficaces, declaraciones de IVA con periodos errados, sanciones por libros, por facturación, entre otros.

Alivio en el Impuestos Nacional al Consumo e Impuesto sobre las ventas

El 31 de diciembre de 2021 termina la exención del INC en restaurantes y del IVA en franquicias. A partir de enero de 2022 se debe causar el 8% y19% de impuesto, respectivamente; excepto para quienes pertenezcan al régimen simple de tributación.

Descuento tributario y nuevas tarifas de ICA en Bogotá

El Acuerdo 789 de 2020 del Concejo de Bogotá creó un descuento en el impuesto de industria y comercio para aquellos contribuyentes afectados por el COVID-19 y un aumento del impuesto en quienes no resultaron afectados, que cubre hasta el próximo 31 de diciembre, momento en que culmina ese beneficio tributario en la Bogotá. Por otro lado, en el año 2022 inicia la aplicación gradual de nuevas tarifas de ICA en Bogotá.

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