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Impacts du nouveau droit de la société anonyme : Principales modifications et pratiques de l’Office fédéral du registre du commerce (OFRC)
Les récentes modifications législatives dans le cadre du nouveau droit de la société anonyme ont un impact significatif sur les pratiques de l'Office fédéral du Registre du Commerce ainsi que sur le fonctionnement des sociétés suisses. Ainsi, en lien avec notre article précédent (Révision du droit de la société anonyme (SA) : Nouvelles dispositions (rsm.global)), nous présentons ci-après les principaux changements pratiques survenus depuis l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2023, de la modification du Code des Obligations (CO) et de l'Ordonnance sur le Registre du Commerce (ORC).
Modification du capital
1. Nouvelle marge de fluctuation du capital
L'ancien droit sur l'augmentation autorisée du capital a été remplacé par la marge de fluctuation du capital, permettant également la réduction autorisée du capital-actions. La limite de la marge de fluctuation du capital est fixée, pour une éventuelle augmentation à une fois et demie le capital-actions inscrit au registre du commerce, resp. la moitié du capital-actions inscrit au registre du commerce pour une réduction. Le capital-actions déterminant est tel que celui inscrit au registre du commerce (principe de la date de référence applicable).
Autrement dit, les modifications ultérieures du capital n'ont aucune influence sur la délimitation. Une augmentation ou une réduction de capital pendante qui n’est pas encore inscrite au registre du commerce n’est pas prise en compte. Il en va de même pour un capital autorisé ou une marge de fluctuation du capital qui n'ont pas encore été utilisés.
Il est toutefois intéressant de soulever l’exception suivante : « si lors de la même assemblée générale, une décision d’augmentation ordinaire du capital est prise avant la décision d'introduction du capital conditionnel, il est possible de tenir compte du montant augmenté du capital-actions, pour autant que l'augmentation ordinaire du capital et la modification des statuts relative au capital conditionnel fassent l’objet d’une réquisition d’inscription au registre du commerce en même temps. » Cette pratique déjà existante par le passé demeure applicable, conformément à la communication OFRC 1/23.
2. L’ancienne augmentation autorisée du capital
Bien que les anciennes dispositions y relatives soient abrogées, il est important de souligner que l'ancien droit continue de s'appliquer aux augmentations autorisées du capital qui ont été décidées avant l'entrée en vigueur du nouveau droit (clause de "grandfathering"). Cependant, le cumul d’article d’augmentation autorisée du capital et de la nouvelle marge de fluctuation du capital n’est pas admis. En effet, une société pourrait ainsi doubler son capital-actions in fine. Dès lors, l'introduction d'une marge de fluctuation du capital avec autorisation d'augmenter (également) le capital n'est possible que si l'assemblée générale supprime en même temps la disposition relative au capital autorisé.
Assemblée générale
Assemblée générale à l'étranger
La possibilité d'une assemblée à l'étranger nécessite une disposition statutaire (prise à la majorité qualifiée) et la désignation d'un représentant indépendant par le conseil d'administration via la convocation. Cette désignation peut être évitée si tous les actionnaires y consentent, ceci pour les sociétés non cotées en bourse (à renouveler lors de chaque assemblée générale, en raison notamment de potentiel changement dans l’actionnariat d’une assemblée générale à l’autre). Si les modalités d'obtention du consentement ne sont pas réglées dans les statuts, elles sont fixées par le conseil d'administration (il n'est pas autorisé de renoncer de manière générale, dans les statuts, à la désignation d'un représentant indépendant pour toutes les assemblées générales futures).
Le représentant indépendant permet aux actionnaires absents d’exercer leur droit de vote. Pour les sociétés cotées en bourse, cela découle déjà de la loi.
Assemblée générale virtuelle
Sensiblement identique aux conditions du point précédent, l'assemblée générale peut se dérouler de manière virtuelle (électronique) sans lieu de réunion physique, si les statuts le prévoient (décision prise à la majorité simple) et si un représentant indépendant est désigné. Les sociétés non cotées peuvent renoncer à cette désignation avec l'accord des actionnaires lors de chaque assemblée générale. De plus, contrairement au point précédent, les statuts, de sociétés non cotées uniquement, peuvent prévoir la possibilité de renoncer de manière générale à la désignation d’un représentant indépendant. Néanmoins, une telle clause statutaire doit être prise à la majorité qualifiée. En cas de clause statutaire, c’est au conseil d’administration de décider lors de la convocation à l’assemblée générale si la renonciation à un représentant indépendant est pertinente ou non.
La représentation indépendante garantit le droit de vote des actionnaires n'ayant pas les moyens techniques pour participer aux discussions. Dans le cas où, une clause statutaire, renouvellement du consentement à la renonciation à la désignation du représentant indépendant n'est pas nécessaire.
Assemblée générale écrite
Les décisions de l'assemblée générale peuvent être prises par écrit ou sous forme électronique, sauf si une discussion est demandée par un actionnaire.
A ce sujet, il est important de différencier deux décisions :
a. Le choix du mode décision (dans notre cas, par écrit) : ici, l’unanimité est exigée.
b. La décision par voie écrite, en tant que telle : la majorité simple.
Le procès-verbal de l'assemblée est soumis au registre du commerce comme preuve de la décision. Les bulletins de vote par écrit ou une circulaire de décision des actionnaires ne sont pas requis par le registre du commerce.
Apport en nature avec autre contre-prestation
Certaines modifications mineures ont été apportées aux dispositions existantes concernant les apports en nature et les contre-prestations. L'apport de biens ne constitue plus un fait qualifié, permettant désormais la possibilité de combiner un apport en nature avec une autre contre-prestation (mixte apport en nature/reprise de biens). Cette « autre contre-prestation » doit cependant être mentionnée dans les statuts, mais elle n'est pas soumise à la publicité du registre du commerce.
La description de l'objet de l'apport en nature peut inclure des termes spécifiques, mais la connaissance par le registre du commerce des autres contre-prestations mentionnées dans les statuts est limitée. Concernant le transfert de patrimoine, aucune modification fondamentale n'a été apportée. Lors de l'inscription au registre du commerce, la contre-prestation complète doit toujours être mentionnée.
Ces ajustements légaux et pratiques impactent profondément les modalités de fonctionnement des sociétés anonymes.
N'hésitez pas à consulter l'article complet (Révision du droit de la société anonyme (SA) : Nouvelles dispositions (rsm.global)) le pour une compréhension approfondie des sujets abordés ainsi qu’à nous contacter pour toute question supplémentaire concernant ces modifications législatives.
