La reforma operada por la Ley 16/2022 ha situado al concurso sin masa, regulado en los arts. 37 bis y ss. del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC), en el centro del sistema para aquellas sociedades en fase terminal que llegan al concurso sin apenas activos y carentes de actividad .


La realidad societaria y económica de nuestro país ha provocado que aquello que la legislación concursal concebía como una excepción, pensada para supuestos residuales, se haya convertido de facto en un mecanismo habitual en la práctica concursal, con los riesgos y problemas que ello comporta.


La nueva regulación trataba de mejorar, en ciertos aspectos, el esquema de los antiguos concursos -conocidos como “concursos exprés”- regulados en el art. 176 bis.4 de la derogada Ley Concursal, que permitían declarar y concluir el concurso en un solo auto. Al igual que aquellos, el actual concurso sin masa permite declarar la insolvencia y finalizar rápidamente el procedimiento cuando, básicamente, la empresa carece de bienes o derechos suficientes para hacer frente a los gastos del procedimiento o cuando su coste de realización supera su valor de mercado. Junto a la concreción de los requisitos para considerar que estamos ante un concurso sin masa, la mayor novedad la constituyó el llamamiento al acreedor/acreedores que, ostentando al menos el 5 % del pasivo, quieran solicitar el nombramiento de un administrador concursal para informar sobre posibles acciones rescisorias o de responsabilidad, o vean indicios de culpabilidad del concurso. Este diseño, que pretende dotar de un cierto control a los acreedores en los casos en que existan indicios de recuperabilidad patrimonial o responsabilidad del órgano de administración, peca de un doble problema: el escaso margen de actuación de los acreedores, a quienes no se notifica personalmente el auto de declaración del concurso y que apenas disponen de 15 días desde que se da publicidad al concurso en los registros correspondientes; y, que son esos mismos acreedores quienes deben sufragar los honorarios del administrador concursal que se designe.


Esta falta de control ha sido, sin duda, terreno abonado para el fraude y es uno de los motivos que explica el gran incremento de este tipo de concursos. No obstante, queremos referirnos a otro problema que se plantea ante este tipo de situaciones: ¿qué pasa si la concursada sin activos tiene todavía a trabajadores en plantilla?

 

Concurso sin masa y trabajadores en activo

La nueva regulación mantiene, e incluso agrava, un problema ya detectado en el régimen anterior, como es la ausencia absoluta de regulación específica cuando el concurso sin masa se solicita con trabajadores en activo. El legislador admite expresamente esta posibilidad, si bien simplemente a los solos efectos de comunicar el Auto de declaración de concurso al representante legal de los trabajadores (Art. 37.ter.3), pero no articula el modo en que deben tramitarse las extinciones contractuales ni determina quién debe emitir los certificados necesarios para el FOGASA.

El TRLC regula con detalle los efectos del concurso sobre los contratos de trabajo en los arts. 169 a 189, pero no remite a dicho régimen cuando la declaración se produce como concurso sin masa. Tampoco atribuye al juez del concurso las funciones que, en un concurso ordinario, ejercería la administración concursal, tales como negociar un despido colectivo, coordinar el período de consultas, supervisar la documentación aportada por la empresa o emitir certificados de salarios e indemnizaciones a efectos de FOGASA.

La paradoja resulta evidente, pues el art. 37 bis TRLC permite solicitar concurso sin masa, aunque existan trabajadores en activo, pero la Ley no ofrece ningún cauce para atender la dimensión laboral del cierre empresarial. Frente al silencio normativo, dos son los grandes interrogantes que se nos plantean en este tipo de situaciones: (i) ¿Puede el juez del concurso asumir las competencias laborales necesarias para acordar un despido colectivo en un concurso sin masa? (ii) ¿Quién debe emitir los certificados para FOGASA si no hay administrador concursal?

 

Tres modelos de respuesta judicial

La falta de respuesta expresa en la ley ha obligado a los juzgados de lo mercantil a construir soluciones dispares, con criterios que en ocasiones resultan abiertamente contradictorios. A continuación, se analizan dos posturas claramente enfrentadas —las mantenidas por los Juzgados de lo Mercantil de A Coruña y de Madrid—, así como una tercera posición intermedia seguida por los Juzgados de lo Mercantil de Barcelona. 

  • A Coruña: El concurso sin masa como antesala de un procedimiento ordinario de liquidación: El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, en su Auto nº 151/2024, de 6 de junio (rec. 78/2024), entiende que el concurso sin masa es un trámite meramente declarativo que no permite albergar decisiones laborales. La ausencia de administración concursal y la falta de remisión expresa a los arts. 169 y ss. TRLC impiden, a su juicio, que el juez del concurso coordine un despido colectivo o emita certificados a efectos del FOGASA. En consecuencia, la extinción de los contratos de trabajo debe tramitarse necesariamente fuera del concurso, a través del procedimiento previsto en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores. Una vez concluido el concurso sin masa, el administrador societario pasa automáticamente a ser liquidador, con los riesgos derivados del art. 376 LSC, y sujeto a potenciales acciones de responsabilidad por las deudas pendientes —también las laborales— que no hayan podido ordenarse durante la tramitación concursal. Esta modelo vacía de contenido la finalidad del concurso como procedimiento universal y ordenado. Deja a los trabajadores en un auténtico limbo jurídico, al retrasar su acceso a las prestaciones y al FOGASA; obliga a duplicar procedimientos (concursal y laboral), con las dilaciones que ello comporta y expone al antiguo administrador (convertido ahora en liquidador) a una responsabilidad desproporcionada, difícilmente compatible con la lógica del derecho concursal moderno, que pretende canalizar la eventual responsabilidad del órgano de administración a través de la sección de calificación y no mediante una litigación postconcursal frente a un administrador ya convertido en liquidador. En suma, la tesis mantenida por el Juzgado Mercantil de A Coruña transforma el concurso sin masa en un mero “cierre registral” sin contenido material, convirtiéndolo en un mecanismo de huida del orden concursal más que en un instrumento para garantizar una liquidación ordenada y respetuosa con los acreedores y, en particular, con los trabajadores.

 

  • Madrid: integración funcional de la dimensión laboral dentro del concurso sin masa:  En el extremo opuesto se sitúa la solución acogida por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid (Auto de 30 de abril de 2024, JUR 2024\572441), que adopta para el mismo problema un enfoque diametralmente distinto. Este juzgado entiende que el juez del concurso, incluso en los procedimientos sin masa, mantiene su competencia exclusiva y excluyente en materia laboral (arts. 52 y 53 TRLC), lo que le permite tramitar en sede concursal la extinción colectiva, supervisar el período de consultas y ordenar la emisión de certificados laborales, aunque no se haya designado administración concursal. La solución es, sin duda, mucho más garantista para los trabajadores: preserva la unidad de foro (la conocida vis atractiva del concurso), evita solapamientos innecesarios entre jurisdicciones, permite acordar una extinción ordenada de las relaciones laborales y, al mismo tiempo, evita generar costes y dilaciones adicionales al procedimiento mediante el nombramiento de un administrador concursal cuando este no resulte estrictamente imprescindible. Sin embargo, esta solución exige aceptar que el juez del concurso no sólo integra por analogía las previsiones de los arts. 169 y ss. TRLC en un procedimiento que no las menciona, sino que, además, asume directamente competencias que la norma atribuye en principio al administrador concursal. Se trata, por tanto, de una respuesta respetuosa con la finalidad del sistema, pero que descansa en una interpretación muy expansiva del papel del órgano judicial más cercano de crear derecho que de interpretarlo.

 

  • La postura intermedia de Barcelona: “administrador concursal sí, pero no mucho”: La tercera vía, de carácter intermedio, procede de los criterios unificados de los Juzgados de lo Mercantil de Barcelona. Estos consideran aconsejable, para los supuestos de concurso sin masa con trabajadores en activo, proceder al nombramiento de un administrador concursal, pero limitando estrictamente su intervención a tres funciones: coordinar la extinción de los contratos laborales, revisar la documentación social y salarial, y emitir los certificados necesarios para el FOGASA. En esta configuración, el administrador concursal no asumiría el conjunto de obligaciones típicas del cargo (informe del art. 290 TRLC, intervención de cuentas, rendición de cuentas final, comunicaciones a acreedores, etc.), lo que permite preservar la esencia del concurso sin masa, en términos de rapidez y reducción de costes, sin renunciar a una tutela laboral mínima. No obstante, este modelo, al igual que la tesis madrileña, supone articular soluciones no previstas de manera expresa en la norma. En nuestra opinión, tanto la respuesta madrileña como la barcelonesa se sitúan en una zona difusa entre la interpretación integradora y la auténtica creación legislativa, consecuencia directa de una regulación insuficiente en sede de concurso sin masa.

 

Una propuesta de “Lege ferenda”

A la vista de lo anterior, resulta necesario que el legislador incorpore una previsión explícita en la regulación del concurso sin masa que establezca que, cuando existan trabajadores en activo o créditos laborales pendientes de determinación, la extinción de las relaciones laborales y la certificación de créditos se articulen bajo la supervisión directa del juez del concurso. A tal fin, deberían preverse dos mecanismos alternativos, claramente tasados:

  • Bien que el propio juez asuma, con carácter extraordinario, las funciones que en un concurso ordinario despliega la administración concursal en materia laboral (dirección del proceso extintivo, aprobación del acuerdo alcanzado y emisión de la certificación de créditos a efectos de FOGASA)
  • Bien que el juez pueda nombrar un administrador concursal con funciones limitadas exclusivamente a dichas tareas laborales.

 

Una regulación en estos términos restauraría la coherencia del concurso sin masa como instrumento de liquidación ordenada, reforzaría el papel del juez del concurso como garante de la legalidad y evitaría que la falta de masa activa se traduzca en una desprotección práctica de los trabajadores. Hasta que esa reforma se produzca, los criterios de Madrid y Barcelona aparecen, con todas sus imperfecciones técnicas, como las vías interpretativas más respetuosas con la lógica del sistema concursal y con la protección debida a trabajadores y acreedores.

 

Autores: Carles de Barutell y Jorge Hidalgo, abogados del equipo de Procesal.