Werknemersparticipatie – de fiscale gevolgen voor een bad leaver

De werknemersparticipatie is een steeds populairder wordend instrument voor werkgevers. Er bestaan veel varianten, waarbij elke vorm verschillende fiscale, juridische en economische kenmerken heeft. Het ontwerpen van een participatieplan is bij uitstek maatwerk; afhankelijk van de doelen en wensen van de werkgever (bijvoorbeeld beloning, retentie, werving, prestatieverhoging, ‘skin in the game’) past de ene vorm beter dan de andere. Daarnaast spelen de specifieke voorwaarden waaronder geparticipeerd kan worden een grote rol in het bereiken van het gewenste effect.

Leaver-bepalingen

Belangrijke voorwaarden om overeen te komen zijn onder andere de leaver bepalingen, waarin wordt vastgelegd wat er gebeurt als de werknemer het bedrijf verlaat. Er kan onderscheid worden gemaakt tussen een good leaver, bad leaver en soms ook een neutral leaver. De reden en omstandigheden van het vertrek bepalen als welke leaver de ex-werknemer kwalificeert. Vervolgens zal de participatie op de bijbehorende manier worden afgewikkeld. Denk bijvoorbeeld aan een verplichte verkoop van het belang tegen een verlaagde verkoopprijs bij een bad leaver. Bij het opstellen van het participatieplan is de werkgever in principe vrij om te bepalen in welke situaties de ex-werknemer als good/bad/neutral leaver wordt aangemerkt en wat de gevolgen daarvan zijn. De verschillende afwikkeling van de participatie kan echter wel verschillende fiscale gevolgen hebben. 

Voorbeeld: 
Een werknemer is betrokken in een participatieplan van zijn werkgever. Bij instap krijgt hij 6% van de aandelen ter waarde van € 1.000.000, waarvoor hij niets hoeft te betalen. Jaren later wordt hij op staande voet ontslagen. Op dat moment is de waarde van zijn 6%-aandelenpakket gestegen naar € 5.000.000.

In het participatieplan wordt als bad leaver gedefinieerd de werknemer die op eigen initiatief zijn dienstverband beëindigd, of wordt ontslagen op staande voet. Als hier sprake van is moet de bad leaver zijn aandelen direct terug verkopen aan de werkgever. De prijs wordt vastgesteld op de aankoopprijs van destijds, of op de marktwaarde indien die lager is. Op deze manier zal de bad leaver geen winst maken als gevolg van zijn ongewenste vertrek.

Fiscale gevolgen voor een bad leaver

De wettelijke definitie van ‘loon’ komt neer op al hetgeen uit een dienstbetrekking wordt genoten. Omdat de werknemer in bovenstaand voorbeeld zijn aandelen om niet verkrijgt van zijn werkgever, wordt dit aangemerkt als belast loon in natura. De marktwaarde van het aandelenpakket op het moment van verkrijging wordt onderworpen aan loonheffingen. Na de verkrijging en verloning valt het houden van het belang voor de werknemer in box 2, omdat het gaat om een belang van > 5%. De verkrijgingsprijs wordt gesteld op €1.000.000 (de waarde van het aandelenpakket waarover loonheffingen zijn betaald).

Door het ontslag op staande voet kwalificeert de werknemer als bad leaver. Als gevolg van de vormgeving van het participatieplan is hij contractueel verplicht om de aandelen terug te leveren aan de werkgever tegen de aankoopprijs van destijds, of tegen de marktwaarde indien die hoger is. De aankoopprijs was nihil, dus moet de ex-werknemer de aandelen terug leveren om niet. Gezien de marktwaarde van het aandelenpakket op dat moment maakt hij hiermee een verlies van € 5.000.000. 

Door de wettelijke definitie van ‘loon’ (zie hiervoor: “al hetgeen…”) vallen hieronder niet alleen de voordelen, maar ook de nadelen voor zover deze voortvloeien uit de dienstbetrekking. Het verlies van € 5.000.000 kwalificeert hierdoor als negatief loon, omdat het verlies zijn oorsprong vindt in de contractuele verplichting tussen werknemer en werkgever om af te wijken van de marktwaarde. Zo wordt het negatieve loon feitelijk op dezelfde manier berekend als gevallen waarin er een positief verschil (en dus een ‘normaal’ positief loon) zou zijn. De ex-werknemer neemt het negatieve loon op in zijn IB-aangifte in box 1. Het negatieve bedrag vormt een post die kan worden verrekend met inkomensbestandsdelen in box 1. Als er in dat jaar onvoldoende inkomen is om het negatieve loon te verrekenen, wat erg voor de hand ligt bij € 5.000.000, ontstaat er een verlies in box 1. Dit verlies kan tot maximaal 9 jaar worden gebruikt om toekomstig box 1-inkomen te verrekenen. Daarna vervalt het verlies. Het verlies kan niet worden verrekend met inkomen uit box 2 of 3. 

Naast de fiscale afhandeling in box 1 van het negatieve loonelement van de transactie, zal de ex-werknemer ook moeten afrekenen in box 2. Immers werd het belang daar gehouden en is nu vervreemd. De wet schrijft voor dat vervreemdingsvoordelen worden gesteld op de overdrachtsprijs, verminderd met de verkrijgingsprijs. De overdrachtsprijs wordt gesteld op de tegenprestatie bij vervreemding, verminderd met de eventuele kosten.

Opmerkelijk standpunt belastingdienst

Over het begrip tegenprestatie bij vervreemding neemt de Belastingdienst een erg opmerkelijke positie in, zo blijkt uit een recent gepubliceerd Kennisgroepstandpunt. De tegenprestatie moet volgens de Kennisgroep namelijk worden gesteld op de waarde in het economisch verkeer (de marktwaarde) van de aandelen op het moment van terug levering, in plaats van op de daadwerkelijk overeengekomen tegenprestatie. Dit standpunt wordt ingenomen op basis van artikel 4.22 van de Wet Inkomstenbelasting 2001. Deze bepaling stelt dat de waarde die ten tijde van de vervreemding in het economische verkeer aan de aandelen kan worden toegekend als tegenprestatie moet worden aangemerkt, indien bij een vervreemding een tegenprestatie ontbreekt of is bedongen bij een niet onder normale omstandigheden gesloten overeenkomst.

De ex-werknemer uit ons voorbeeld wordt hierdoor geconfronteerd met een fiscale winst op de aandelen van € 4.000.000 (‘tegenprestatie’ van € 5.000.000 minus verkrijgingsprijs van € 1.000.000) waarover hij belasting moet betalen in box 2 (31% in 2026), terwijl hij van zijn werkgever geen daadwerkelijke tegenprestatie heeft ontvangen.

Wat vindt RSM van het standpunt van de Belastingdienst

Op dit standpunt van de Belastingdienst valt het nodige af te dingen. Verdedigd kan worden dat doel en strekking van artikel 4.22 Wet IB zijn gelegen in de context binnen familiesfeer (schenking/vererving) en niet voor bad leavers. Daarnaast vormt het verlagen of het ontbreken van de tegenprestatie op basis van een bad leaver clausule in onze optiek geen ‘niet onder normale omstandigheden gesloten overeenkomst’, waar het artikel naar verwijst.

Het is de uitwerking van een transactie tussen twee zakelijk handelende partijen.

In de context van de bad leaver is er geen bevoordelingsbedoeling richting de werkgever en evenmin is er sprake van misbruik. Ongeacht de reden van het ontslag kan het buitensporige fiscale gevolg in onze optiek nooit de bedoeling zijn geweest. 

Een belangrijk aandachtspunt is dat het box 1-verlies als gevolg van negatief loon niet kan worden verrekend met het box 2-voordeel. Bovendien zal het box 1-verlies na 9 jaar verdampen voor zover het nog niet verrekend is. Zoals in het voorbeeld is aangetoond kan dit leiden tot een onevenwichtige, aanzienlijke belastingdruk zonder dat de werknemer daadwerkelijk liquide middelen ontvangt om de belasting te voldoen. 

Let wel, het gepubliceerde Kennisgroepstandpunt van de Belastingdienst heeft niet de juridische status van geldend recht. Het geeft enkel weer hoe de Belastingdienst het recht interpreteert en zal toepassen. Mits verdedigbaar, staat het de belastingplichtige vrij om een ander standpunt in te nemen. Het is dan uiteindelijk aan de rechter om uitspraak te doen.

Conclusie en advies

De fiscale gevolgen van werknemersparticipaties, meer specifiek in leaver situaties zijn complex. Soms kunnen ze leiden tot een forse belastingheffing in box 2. Het eventuele box 1-verlies is dan slechts een doekje voor het bloeden. Dit betekent dat de voormalig werknemer door de acute belastingheffing op een fictieve winst in financiële problemen kan komen. Het is essentieel om bij het ontwerpen van participatieplannen en aandeelhoudersovereenkomsten rekening te houden met deze fiscale aspecten en de uitwerking hiervan.

Heeft of overweegt u een werknemersparticipatieplan? Neem contact met ons op voor een analyse van uw situatie en advies over het beperken van fiscale risico’s. Onze ervaren experts helpen u graag met een passende en toekomstbestendige oplossing.