Buitenlandse vennootschappen kunnen in Nederland vennootschapsbelastingplichtig zijn als zij een zogenoemd technisch aanmerkelijk belang houden in een Nederlandse vennootschap (artikel 17, lid 3, onderdeel b, Wet Vpb, hierna: technisch-ab regeling). Deze bepaling is bedoeld om te voorkomen dat natuurlijke personen de Nederlandse box 2-heffing ontwijken door een aanmerkelijk belang niet rechtstreeks, maar via een buitenlandse (holding)vennootschap aan te houden. De technisch-ab regeling is alleen van toepassing als sprake is van misbruik.

Dat is het geval wanneer:

  1. De structuur (mede) is opgezet met als hoofddoel of een van de hoofddoelen het vermijden van Nederlandse inkomstenbelasting (en tot 2018 ook dividendbelasting), én
  2. sprake is van een kunstmatige constructie die geen zakelijke realiteit weerspiegelt.
    Op 25 april 2025 heeft de Hoge Raad arrest gewezen in twee inhoudelijk verbonden zaken over de toepassing van deze antimisbruikbepaling in de technisch-ab regeling. De Hoge Raad biedt in deze arresten nadere duiding aan zowel de bewijslastverdeling als de omstandigheden waaronder sprake kan zijn van misbruik.

In onderhavige zaken stond een familiebedrijf centraal waarin vader en zoon via hun persoonlijke holdings sinds 2007 deelnamen in een Nederlandse werkmaatschappij, samen met andere familieleden. De zoon woonde al voor 2007 op Curaçao, en in 2011 volgde de vader hem door te emigreren. Daarmee verplaatste ook de feitelijke leiding van beide holdings naar Curaçao. In 2011 werd 85% van het belang in de Nederlandse vennootschap verkocht aan private equity. Ter voorbereiding op deze verkoop werd begin 2011 een tussenholding opgericht. De personal holdings van vader en zoon hielden samen met de andere familieleden de certificaten van aandelen in deze tussenholding. De resterende 15% van de aandelen in de Nederlandse werkmaatschappij werd ondergebracht in deze tussenholding. Vervolgens heeft de tussenholding eind 2015 het resterende belang van 15% in de operationele Nederlandse vennootschap verkocht en in begin 2016 zijn de opbrengsten als dividend uitgekeerd (via de STAK) aan onder meer de twee op Curaçao gevestigde personal holdings. In geschil was of de personal holdings, gevestigd op Curaçao, onderworpen waren aan Vpb in het kader van de technisch-ab regeling, waardoor het dividendinkomen in 2016 tot het Nederlandse inkomen werd gerekend.

Gerechtshof Den Haag ging eerst in op de verdeling van de bewijslast. In de eerste plaats is het aan de Inspecteur om aannemelijk te maken dat sprake is van een ontgaansmotief en kunstmatigheid. Vervolgens kan de belastingplichtige het tegendeel aannemelijk maken. In het onderhavige geval is de Inspecteur erin geslaagd om aannemelijk te maken dat voldaan was aan de subjectieve toets, maar volgens het hof was er geen sprake van een kunstmatige structuur: de opzet dateerde van jaren vóór de dividenduitkering, de emigratie van de vader was om persoonlijke redenen, en er was geen aanwijzing dat het geheel was opgezet om belasting te ontwijken. Dat de fiscale positie na 2016 gunstiger werd, kwam simpelweg door de wijziging van het belastingverdrag en niet door doelbewuste planning. De antimisbruikbepaling in de technisch-ab regeling werd daarom buiten toepassing gelaten.

Wat moest de Hoge Raad hier beoordelen?

De Hoge Raad moest in deze zaak beoordelen of het Hof terecht de antimisbruikbepaling in de technisch-ab regeling buiten toepassing had gelaten. Een constatering van misbruik moet worden getoetst aan de EU moeder-dochterrichtlijn (“MDR”) aan de hand van een onderzoek naar:

  1. Omstandigheden waaruit blijkt dat het door de MDR beoogde doel niet wordt bereikt (doelvereiste), waarbij het hoofddoel of één van de hoofddoelen van het houden van het aanmerkelijk belang in de aandelen in een Nederlandse vennootschap is om belastingheffing bij een ander te ontgaan, en
  2. Sprake is van een constructie of reeks van constructies die niet zijn opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen en als kunstmatige constructies moeten worden beschouwd.

Voor de bewijslastverdeling stelt de Hoge Raad dat het Hof de bewijslastverdeling juist heeft toegepast. Initieel is het – op grond van de rechtspraak van het Hof van Justitie – aan de Inspecteur om de feiten en omstandigheden te stellen op basis waarvan de technisch-ab regeling van toepassing zou zijn. Vervolgens is het aan de belastingplichtige om tegenbewijs te leveren en deze stelling gemotiveerd te betwisten. Daarna rust de bewijslast opnieuw op de Inspecteur, waarbij de bewijsrechtelijk zwaardere eis van ‘aannemelijk maken’ gaat gelden.  

Voor de beoordeling of de belastingplichtige hier het tegenbewijs heeft geleverd moet, aldus de Hoge Raad, rekening worden gehouden met alle feiten en omstandigheden vóór of na het moment van het verkrijgen van het inkomen uit aanmerkelijk belang.

De Hoge Raad laat de hofuitspraken in stand. De belastingplichtige is erin geslaagd te bewijzen dat geen sprake is van een (volstrekt) kunstmatige constructie waardoor de technisch-ab regeling buiten toepassing kan blijven. De Hoge Raad overweegt dat met de antimisbruikbepaling in de technisch-ab regeling is aangesloten bij het EU-rechtelijke misbruikbegrip en dat daarmee de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie relevant is voor uitleg van deze bepaling. Dit arrest van de Hoge Raad heeft een bredere betekenis, met name omdat de Hoge Raad ingaat op de toepassing van de misbruiktoets. Deze toets is niet alleen van belang voor de technisch-ab regeling, maar is ook relevant in andere onderdelen van de belastingwetgeving, zoals de inhoudingsvrijstelling voor dividendbelasting, de conditionele bronbelasting en – sinds 2025 – in de vennootschapsbelasting via de codificatie van de algemene EU-antimisbruikregeling in artikel 29i Wet Vpb.

De Hoge Raad noemt verschillende factoren die kunnen wijzen op misbruik van Unierecht, meer specifiek wanneer een vennootschap als een zogeheten doorstroomvennootschap fungeert, die enkel dividenden ontvangt en vrijwel direct doorbetaalt, ook zonder daartoe contractueel verplicht te zijn. Ook als er wel activiteiten worden ontplooid door de vennootschap, kan toch sprake zijn van kunstmatigheid bij een zeer snelle doorbetaling van dividenden aan een moedervennootschap die niet aan de toepassingsvoorwaarden van de MDR voldoet. Tegelijkertijd hoeft niet elke tussenvennootschap automatisch als kunstmatig te worden beschouwd. In de wetsgeschiedenis worden drie situaties genoemd waarin géén sprake is van kunstmatigheid: wanneer de vennootschap i) een materiële onderneming drijft, ii) een wezenlijke functie binnen het concern vervult, of iii) als schakel dient tussen het hoofdkantoor en dochtermaatschappijen, mits zij voldoende substance heeft.

Ook de zogenoemde ‘wegdenkbenadering’ – waarbij een vergelijking wordt gemaakt van de Nederlandse belastingdruk tussen de situaties met en zonder tussenkomst van de betwiste vennootschap – kan een aanwijzing zijn voor misbruik via een doorstroomvennootschap. De belastingplichtige behoudt altijd de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren en aan te tonen dat er zakelijke redenen aan de structuur ten grondslag liggen.

Daarnaast oordeelt de Hoge Raad dat de personal holdings niet zijn ‘tussengeschoven’ om Nederlandse inkomstenbelasting of dividendbelasting te ontgaan. Het feit dat vanaf 2016 de gunstige wijziging van de BRK naar de BRNC van toepassing werd, houdt geen misbruik in, omdat de structuur – gelet op het tijdsverloop – niet op enig moment met het oog op dit voordeel is opgezet.

Belang voor de praktijk

De Hoge Raad sluit bij de uitleg van de antimisbruiktoets nauwgezet aan bij de arresten van het HvJ EU. De belastingplichtige kan geen rechten of voordelen ontlenen aan het Unierecht als sprake is van ‘rechtsmisbruik’. Er wordt gekeken naar de gehele structuur en achtergrond; niet alleen op het moment dat het belaste feit zich voordoet, maar ook de ontstaansgeschiedenis en eventuele gebeurtenissen daarna. Het arrest biedt houvast voor belastingplichtigen met personal holdings in de structuur die geen materiele onderneming drijven, mits de structuur is gestoeld op valide zakelijke overwegingen en niet primair is gericht op het ontgaan van (Nederlandse) belastingheffing. De uitspraak benadrukt de noodzaak voor de belastingplichtige om ingeval van een personal holdingvennootschap zonder materiele onderneming, de ontstaansgeschiedenis en de daarbij behorende (zakelijke) overwegingen te documenteren.