Maakt u gebruik van zelfstandigen voor de uitvoering van werkzaamheden? Dan wordt het tijd om hier kritisch naar te kijken. Na een periode waarin de Belastingdienst weinig actie ondernam, zien wij langzaamaan een verschuiving plaatsvinden in de controle op de werkzaamheden door zelfstandigen.
Van VAR naar Wet DBA
Na afschaffing van de Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) en invoering van de Wet DBA is de kwalificatie van zelfstandigen niet gemakkelijker geworden. Dat blijkt ook uit het feit dat er door de Belastingdienst niet gehandhaafd werd op de uitvoering van de Wet DBA. Dit zogenoemde handhavingsmoratorium moet per 2025 opgeheven worden.
We zien in de praktijk echter dat de Belastingdienst zich in controles nu al meer en uitgebreider richt op de zelfstandigen die worden ingehuurd. Voor het verleden wordt in principe niet gecorrigeerd en worden geen boetes opgelegd tenzij sprake is van kwaadwillendheid, maar de Belastingdienst kan wel aanwijzingen geven voor de toekomst die opgevolgd moeten worden. Dit kan grote gevolgen hebben voor uw bedrijfsvoering wanneer er plotseling toch meer mensen in dienstbetrekking zijn dan eerder verwacht. Denk hierbij niet alleen aan arbeidsrechtelijke verplichtingen, maar zeker ook de gevolgen voor de premies werknemersverzekeringen en premie zorgverzekeringswet.
Recente ontwikkelingen
Bovengenoemde verschuiving lijkt mede te worden ingegeven door recente jurisprudentie. De Hoge Raad oordeelde al in 2020 dat de bedoeling van partijen niet van belang is, maar dat het gaat om de feiten en omstandigheden (participatiearrest). Hoe mooi één en ander ook vormgegeven is in een overeenkomst, als de feiten en omstandigheden daar niet bij aansluiten dan kan toch sprake zijn van een dienstbetrekking.
Het Deliveroo arrest
Vervolgens heeft de Hoge Raad dit jaar het Deliveroo-arrest gewezen. In dit arrest zijn meer handvatten gegeven wanneer juist wel of juist niet sprake is van een dienstbetrekking. Hoewel dit een arrest is in een civiele procedure, heeft het wel degelijk fiscaal belang. In navolging van het participatie-arrest en het Deliveroo-arrest zijn er inmiddels uitspraken gedaan door lagere rechters waarin de rechter de arresten van de Hoge Raad toepast ten aanzien van de arbeidsrelatie.
Om te bepalen of sprake is van een dienstbetrekking moet naar alle omstandigheden van het geval worden gekeken. Belangrijke omstandigheden hierbij zijn:
- De aard en duur van de verrichte arbeid
- De wijze waarop het werk, maar ook de werktijden worden vastgesteld
- De ‘inbedding’ van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en bedrijfsvoering van degene voor wie het werk wordt verricht
- De verplichting (al dan niet) om het werk persoonlijk te verrichten
- De wijze waarop de vergoeding wordt bepaald en betaald
- Of degene die het werk uitvoert een commercieel risico draagt
- Of degene die het werk uitvoert zich gedraag (of kan gedragen) als ondernemer in het economisch verkeer.
Duidelijk moge zijn dat de feiten ontzettend relevant zijn. Hoe een en ander is vormgegeven in de overeenkomst is van ondergeschikt belang. In het participatiearrest was al bepaald dat de bedoeling van partijen – ook als deze als zodanig was opgenomen in de overeenkomst – niet van belang is, maar dat geldt ook voor de overige bepalingen. Zo kan in de overeenkomst opgenomen zijn dat iemand zich kan laten vervangen, maar als dat in de praktijk eigenlijk helemaal niet voorkomt dan lijkt dit toch een loze bepaling.
De modelovereenkomsten
De modelovereenkomsten die de Belastingdienst op haar website heeft gepubliceerd moeten opdrachtgevers enige vorm van rechtszekerheid geven. Vraag is echter hoe houdbaar een aantal van deze overeenkomsten nog zijn. Een van de modelovereenkomsten is bijvoorbeeld gebaseerd op de vrije vervanging. De Hoge Raad heeft echter geoordeeld dat de vrijheid om je te laten vervangen niet uitsluit dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. De daadwerkelijke betekenis van de vervangingsclausule in de overeenkomst is daarbij van belang. De vraag is wat er in de praktijk gebeurt met de vervangingsclausule.
Gelet op bovenstaande adviseren wij u, indien u veel gebruik maakt van overeenkomsten van opdracht, contact te zoeken met uw RSM-adviseur. Wij kunnen dan een check voor u uitvoeren op de relatie tussen uw onderneming en de zelfstandigen die u inzet voor uw onderneming om de gevolgen van bovengenoemde jurisprudentie in kaart te brengen.