Strenge LOB-bepalingen in verdrag: herstructurering triggert bronbelasting

Het belastingverdrag tussen Nederland en de Verenigde Staten (NL–US Verdrag) biedt onder strikte voorwaarden een vermindering naar 5%, of zelfs naar 0% van bronbelasting op dividenduitkeringen afkomstig van een inwoner van Amerika aan een inwoner van Nederland. Zo ook op dividenduitkeringen van een Amerikaanse dochtermaatschappij aan een Nederlandse moedermaatschappij. Deze vrijstelling is echter niet automatisch van toepassing en vereist een zorgvuldige toetsing aan het dividendartikel 10 lid 3 van het verdrag, gevolgd door een toetsing aan de zogenoemde “Limitation on Benefits” (LOB)-bepalingen (artikel 26 van het verdrag).

“Limitation of Benefits” (LOB) – bepaling: extra drempel!

Een LOB-bepaling in een belastingverdrag is een extra drempel waarmee wordt getoetst of de inwoner van het verdragsland ook daadwerkelijk recht heeft op de verdragsvoordelen. Een wijziging in de indirecte aandeelhoudersstructuur bij een inwoners van het verdragsland (bijv. Nederland) kan onverwachte gevolgen hebben voor de toepassing van de bronbelastingvrijstelling op dividenduitkeringen, indien LOB-bepalingen van toepassing zijn.

Casus: LOB bij wijziging UBO’s

De casus betrof een internationale groepsstructuur, waarbij alle aandelen van een Amerikaanse dochtervennootschap (Inc.) werden gehouden door een Nederlandse BV. De aandelen in deze Nederlandse BV werden gehouden door vijf Nederlandse holdingvennootschappen, die op hun beurt in handen waren van natuurlijke personen (‘aandeelhouders’), allen woonachtig in Nederland. De aandelen in één van de holdingvennootschappen werden gecertificeerd via een STAK en de drie kinderen van de voormalige aandeelhouder kregen de certificaten van aandelen uitgereikt. Kortom, het aantal (in)directe gerechtigden (‘UBO’s’) tot de Amerikaanse Inc. nam toe.

Hierdoor rees de vraag of de Amerikaanse vrijstelling van bronbelasting (0%) op dividenduitkeringen aan de Nederlandse moeder nog steeds van toepassing was.

Specifieke LOB toets: derivative benefit test

In deze casus werd vóór de belangenwijziging voldaan aan de zgn ‘derivative benefit test’, waardoor gebruik kon worden gemaakt van een bronbelastingvrijstelling op Amerikaanse dividenden.  

De derivative benefit test vereist dat minimaal 95% van de aandelen (stemrechten én waarde) direct of indirect wordt gehouden door maximaal zeven zogeheten “equivalent beneficiaries”. Equivalent beneficiaries zijn gekwalificeerde personen op grond van artikel 26 lid 2 NL-US verdrag, zoals beursgenoteerde vennootschappen of natuurlijke personen (inwoners van Nederland of de US). De Nederlandse holdings worden in deze context niet als gekwalificeerde personen aangemerkt, waardoor moet worden gekeken naar het indirecte belang, en dus naar de achterliggende aandeelhouders van de Nederlandse holdings. Vóór de certificering van de aandelen van één van de Nederlandse Holdings werd voldaan aan de derivative benefit test, omdat minder dan zeven natuurlijke personen/ UBO’s, ook inwoners van Nederland een indirect belang hielden van minimaal 95% van de aandelen én stemrechten in de Nederlandse BV met het directe aandelenbelang in de Amerikaanse Inc.

Gevolg van uitgifte van certificaten van aandelen

Als gevolg van de certificering van aandelen bij één van de Nederlandse holdingvennootschappen werden de stemrechten en winstrechten gesplitst en verdeeld over de STAK en de drie kinderen van de oorspronkelijke aandeelhouder. Hierdoor werd het aantal (in)directe gerechtigden (UBO’s) in de waarde van de aandelen in de Nederlandse BV uitgebreid tot meer dan zeven gekwalificeerde natuurlijke personen. Hierdoor werd niet langer voldaan aan de voorwaarden van de derivative benefit test. Het gevolg was een verhoging van het verdragstarief voor Amerikaanse bronbelasting van 0% naar 5% (of 15%) op Amerikaanse dividenduitkeringen aan de Nederlandse B.V.

Belang voor de praktijk

Dit voorbeeld benadrukt het belang van tijdige toetsing van de LOB-bepalingen bij voorgenomen wijzigingen in de aandeelhoudersstructuur. Wat op het eerste gezicht een beperkte en gebruikelijke wijziging in de aandeelhoudersstructuur lijkt te zijn, kan aanzienlijke onbedoelde fiscale gevolgen hebben. Met name in internationale structuren, zoals met een USA moeder- of dochtervennootschap, kunnen de LOB-bepalingen in het belastingverdrag doorslaggevend zijn voor het verkrijgen van verdragsvoordelen.