Kritische conclusie Advocaat-Generaal Europese Hof van Justitie over UBO-register

Er is enige tijd geleden door een rechter in Luxemburg een procedure gestart bij het Europese Hof van Justitie (HvJ-EU). Onderwerp: het UBO-register (zie ook ons eerdere bericht: UBO-register houdt (voorlopig) stand). Recent is de kritische conclusie van de Advocaat-Generaal van het HvJ-EU (A-G) in deze zaak bekend gemaakt.

Achtergrond

Nederland heeft (net als Luxemburg en alle andere EU-landen) vanwege een verplichting die bestaat op basis van Europese regelgeving (AMLD 4 en 5) een openbaar toegankelijk UBO-register ingevoerd. In dit register dienen UBO’s (Ultimate Beneficial Owners) te worden geregistreerd. De uitvoering verloopt via de Kamer van Koophandel. De deadline voor het indienen van de informatie over UBO’s verstrijkt op 27 maart aanstaande.

Een UBO is iedere natuurlijke persoon die de uiteindelijke eigendom in een juridische entiteit heeft. Er is in ieder geval sprake van een UBO wanneer sprake is van een direct of indirect eigendoms- of zeggenschapsbelang van meer dan 25%. Daarnaast wordt het hoger leidinggevend personeel van een entiteit geregistreerd als een zogenoemde ‘pseudo-UBO’ als een ‘echte’ UBO niet kan worden geïdentificeerd.

Het UBO-register draagt volgens de Richtlijn bij aan het voorkomen van het gebruik van het financiële stelsel voor witwassen en terrorismefinanciering. Omdat er echter veel privacy gevoelige informatie in het openbaar toegankelijke register beschikbaar wordt gemaakt is het UBO-register verre van onomstreden. Er bestaat reeds lang discussie over de vraag of de verplichting daarom niet had moeten worden ingevoerd en (nu dat wel is gebeurd) of die buiten werking zou moeten gesteld.

Vorig jaar heeft een Nederlandse rechter vonnis gewezen in een zaak die door Privacy First aanhangig was gemaakt. De rechter heeft daarbij bepaald dat het UBO-register niet buiten werking hoefde te worden gesteld. Nederland is immers verplicht om te voldoen aan de verplichtingen van AMLD 4 en 5. Zolang die onderliggende richtlijnen van kracht zijn kan het register niet buiten werking worden gesteld.

De rechter gaf echter ook aan dat er wel degelijk twijfel mogelijk is over de rechtmatigheid van de antiwitwasrichtlijnen zelf. Daarbij werd verwezen naar bovengenoemde procedure die reeds door de Luxemburgse rechter aanhangig was gemaakt bij het HvJ-EU. Deze procedure is daarom ook voor Nederland zeer relevant.

Conclusie A-G

De A-G concludeert dat de UBO de identiteit moet kunnen opvragen van de persoon die gegevens opvraagt uit het UBO-register. Deze mogelijkheid biedt het Nederlandse UBO-register op dit moment niet.

Daarnaast is de AG ingegaan op de mogelijkheid die de richtlijn biedt om in ‘uitzonderlijke omstandigheden’ afscherming te verzoeken van bepaalde gegevens. Volgens de toelichting op de Nederlandse wet geldt dat hier slechts een geslaagd beroep op kan worden gedaan als personen van overheidswege beveiligd zijn. De A-G geeft echter aan dat de Richtlijn een ruimere definitie geeft van het begrip ‘uitzonderlijke omstandigheden’. Ook situaties waarbij een risico bestaat van ‘fraude, pesterijen en intimidatie’ kwalificeren als zodanig. Mocht de conclusie door het HvJ-EU worden gevolgd, zou het Nederlandse UBO-register op dit punt ook niet op orde zijn.

Overigens vindt de A-G de publieke openbaarheid van de UBO-gegevens niet in strijd met het Europese recht vanwege de preventiedoelstelling die de Richtlijn heeft. Deze preventiedoelstelling kan niet uitsluitend worden bereikt door overheidsinstanties inzage te geven. Met deze conclusie (die niet bindend is) adviseert de A-G de Europese rechter over de prejudiciële vragen die door de Luxemburgse rechter zijn gesteld.

Vervolg

Zoals hierboven al is vermeld, is slechts sprake van een advies wat door het HvJ-EU terzijde kan worden geschoven. Vooralsnog blijft het UBO-register in Nederland daarom ook onverkort van kracht en zullen de UBO-gegevens tijdig moeten worden verstrekt aan de KvK.

De uitspraak van het HvJ-EU wordt later dit jaar verwacht. Op basis van de conclusie van de A-G worden de antiwitwasrichtlijnen zelf niet als onrechtmatig beschouwd. Als de conclusie wordt gevolgd zal de Nederlandse UBO-wetgeving wel op onderdelen moeten worden aangepast. Daarbij kan de mogelijke uitbreiding van de situaties waarbij om afscherming van de gegevens kan worden verzocht een reden zijn om daar (indien van toepassing) nu reeds om te verzoeken.

Meer informatie?

RSM helpt u graag door een gerichte analyse te maken over het UBO-begrip in uw specifieke situatie en kan u tevens assisteren bij de UBO-registratie. Indien u meer wilt weten over dit onderwerp en de (eventuele) gevolgen voor uw situatie, neem dan contact op met uw vaste RSM-adviseur.