Innledning

Den 26 mars 2025 avsa Høyesterett dom i sak HR-2025-563-A (Elopak) hvor Høyesteretts flertall på tre dommere konkluderte med at fritaksmetoden ikke kom til anvendelse på utbytte fra et sveitsisk datterselskap, selv om utbytte ble delt ut etter at det sveitsikse selskapet hadde valgt å tre ut av en gunstig skattemessig ordning med den konsekvns at det isolert sett ikke lenger kvalifiserte som et lavskattelandselskap. Mindretallet på to dommere gav skattyter medhold.

Dommen er praktisk viktig fordi den gjelder rekkevidden av fritaksmetoden i forhold til situasjoner hvor utenlandske selskap hjemmehørende i lavskattland av ulike grunner endrer status til å bli hjemmehørende i normalskatteland, hvor fritaksmetoden gjelder. Elopak-saken gjelder en spesiell situasjon innenfor dette problemområdet. 

I perioden før 31. desember 2009 ble det svetisiske datterselskapet Elopak Systems AG («ESYS») beskattet etter de sveitsiske særreglene om «mixed company», som medførte en effektiv skattesats på ca. 10% (Mixed company-ordningen ble avviklet med virkning fra 1 januar 2020).  Det var enighet om at ESYS frem til og med 31. desember 2009 kvalifiserte som lavskattelandselskap etter fritaksmetoden.

Med virkning fra 1. januar 2010 valgte ESYS å bli beskattet etter de ordinære reglene om selskapsbeskatning i Sveits, selv om det fortsatt kvalifiserte for «mixed company» - ordningen, som medførte en effektiv skattesats på ca. 20%.  Det var enighet om at ESYS - isolert sett - med virkning fra samme tidspunkt ikke kvalifiserte som lavskattelandselskap.

ESYS delte ut utbytte i 2010 og 2014 og spørsmålet var om disse ubyttene var skattefrie etter fritaksmetoden, siden ESYS på disse tidspunktene isolert sett ikke lenger kvalifiserte som et lavskattelandselskap.

Det fremgår av sktl. § 2-38 (3) (a), jf. sktl. § 10-63, at utbytte fra selskap hjemmehørende i et lavskatteland er skattepliktig. Et land vil kvalifisere som lavskatteland dersom den alminnelige inntektsskatten på det utenlandske selskapets overskudd utgjør mindre enn to trededjedeler av den skatten selskapet ville ha blitt ilignet dersom det hadde vært et norsk selskap. Det fremgår av forarbeidene at man skal basere sammenligningen av skattenivået på forskjellen mellom de effektive skattesatsene (skattenivåene), i motsetning til en sammenligning av konkret betalbar skatt det enkelte år eller teoretiske skattesatser.

Loven og forarbeidene inneholder ingen klar veiledning i forhold til situasjoner hvor et utenlandsk selskap i en periode kvalifiserer som lavskattelandselskap fordi de har påberopt seg en gunstig skattemessig ordning (lav skatt), for så å tre ut av ordningen og dermed undergis de ordinære reglene om inntektsbeskatning (høy skatt).

Høyesteretts dom i Elopak-saken

Innledning

Dommen er avsagt under dissens 3-2 og fraksjonene var uenige om det meste. Den essensielle forskjellen mellom fraksjonene er at førstvoterende som representant for flertallet tillegger omgåelseslignende synspunkter stor vekt ved lovtolkningen, mens mindretallet mener at legalitetsprinsippet stenger for en slik utvidende tolkning av ordlyden, og at det er en lovgiveroppgave å ta stilling til de nye tolkningsspørsmålene som oppstår som følge av flertallets utvidende tolkning av ordlyden.

I korte trekk mener flertallet at ESYS valgte å tre ut av mixed-company-ordningen for å legge til rette for at 2010 og 2014 utbyttene kunne utdeles skattefritt etter fritaksmetoden.

Flertallets begrunnelse/resonnement

Viktig prinsippiell avklaring

I Elopak-saken kom både skatteklagenemnda, tingretten og lagmannsretten til at sammenligningen av effektivt skattenivå må skje etter skattesatsene i «mixed company» - ordningen, og at man ikke kan se bort fra disse bare fordi ESYS frivillig hadde valgt å ikke benytte seg av ordningen, som selskapet ellers kvalifiserte for. Årsaken til at ESYS valgte å tre ut av ordningen var uten rettslig betydning.

Dette vidtrekkende resonnementet ville ha medført en uholdbar situasjon og medført at en rekke utenlandske selskaper, som rent faktisk beskattes etter ordinære regler (høyskatt), allikevel ville ha kvalifisert som lavskattelandselskap fordi vedkommende land har en eller annen form for skattemessig inventivordning som selskapet kvalifiserer for, men velger å ikke påberope seg. 

Høyesterett innsnevret imidlertid rekkeviden av underinstansenes resonnement på dette punkt.

En slik tolkning støttes klart av formålet bak fritaksmetoden. I premiss 63 uttaler således førstvoterende at formålet med lavskatteland-unntaket ikke slår til når datterselskapet rent faktisk har vært tilstrekkelig høyt skattlagt, siden resultatet kan bli kjedebeskatning om vurderingen skal baseres på andre skatteregler enn de selskapet er skattlagt etter.

Dette er en viktig prinsippiell avklaring, som sikrer forutsigbarhet for skattyterne.

I forhold til den rettslige problemstillingen i Elopak-saken, dvs. overgang fra lavskatt til høyskatt, uttaler imidlertid førstvoterende at dette synspunktet ikke kan legges til grunn i situasjoner hvor selskapet har valgt lavskatt noen år, når utbytte ikke utdeles, og høyskatt andre år, typisk når utbytte utdeles, da dette kan invitere til uønskede skattetilpasninger (premiss 64). I de etterfølgende premissene oppstiller imidlertid førstvoterende noen unntak hvor det allikevel kan bli aktuelt å akseptere selskapets valg i slike situasjoner (se nedenfor).

Hensynet til å forebygge skattetilpasninger

I premiss 64 uttaler førstvoterende som nevnt, at ovennevngte synspunkt likevel må avveies mot hensynet til å unngå skattetilpasninger, som er i strid med lavskatteland-unntakets formål.

I premiss 64 problematiseres tilpasningsmulighetene slik:
«Det kan velge lavskatt noen inntektsår, typisk når utbytte ikke utdeles, og høyskatt andre inntektsår, typisk når utbytte utdeles. Derved kan resultatet etter omstendighetene bli at datterselskapets inntekter opptjenes i år med lavskatt, mens utbyttet utbetales i år med høyskatt. Aksepteres en slik tilpasning, kan resultatet bli at inntektene ikke blir skattlagt eller bare lavt skattlagt.»

Se nærmere nedenfor om flertallets konkrete begrunnelse.

Mulig unntak – bransjetypiske valg

I premiss 65 første setning uttaler førstvoterende, at datterselskapets valg om å la seg beskatte høyt (etter å ha blitt skattlagt lavt), ikke er avgjørende uten videre i forhold til fritaksmetoden, for så i andre setning å uttale at valget bare kan være avgjørende «hvis dette anses tilstrekkelig bransjetypisk, noe jeg mener vil gi borgerne tilstrekkelig klarhet og forutsigbarhet.»

Dette utdypes nærmere i premiss 66:

«Dette innebærer at en forutsetning for å kunne se bort fra selskapets valg, må være at det gunstigere og ikke-valgte alternativet er allment tilgjengelig i vedkommende land, og at selskapet kvalifiserer for dette. For øvrig blir vurderingen konkret, slik Aban- og Den Norske Amerikalinje-dommene viser.»

Dersom den bortvalgte gunstige skatteordningen er allment tilgjengelig og selskapet kvalifiserer for denne, skal selskapets frivillige bortvalg av ordningen aksepteres, men bare dersom bortvalget er «tilstrekkelig bransjetypisk.» Det må da antas at risikoen for skattetilpasninger ikke gjør seg gjeldende.

Det er noe uklart hvordan formuleringen «tilstrekkelig bransjetypisk» skal forstås, da mixed company-ordningen ikke var noen bransjetypsik beskatningsordning (den gjaldt generelt for alle typer bransjer avhengig av hvor stor andel av inntekten som skrev seg fra kilder utenfor Sveits).

Det finnes mange ulike gunstige skatteordninger i utlandet, som dels gjelder uavhengig av bransje og dels avhengig av bransje. Det har neppe vært førstvoterendes mening å bare inkludere bransjetypiske ordninger, selv om det bare er i forhold til slike ordninger at man kan se for seg «bransjetypiske» valg.

Førstvoterendes henvisning til bransjetypiske valg fremstår imidlertied som lite treffende i forhold til generelle skatteordninger som gjelder uavhengig av bransje.

Førstvoterendes synspunkt innebærer dessuten at det oppstår nye grensespørsmål om hvilke bortvalg som vil kvalifisere som «tilstrekkelig bransjetypisk». Dette vil også kunne kreve en nærmere vurdering av hva andre selskap i samme bransje foretar seg i slike situasjoner.

Mulige ytterligere unntak

I premiss 67 oppstiller førstvoterende ytterligere unntak for å akseptere selskapets valg dersom:
«…lavskattealternativet innebærer at selskapet hadde måtte påta seg tyngende vilkår. Da kan selskapets valg anses bransjetypisk, selv om andre selskaper skulle velge noe annet. I lys av lovformålet kan det etter omstendighetene også være grunn til å godta selskapets høyskattevalg dersom dette har vært konsekvent i lang tid.»

I en situasjon hvor selskapet først har valgt lavskatt noen år, for så å velge høyskatt, innebærer uttalelsen at selskapets valg må aksepteres, dersom lavskattelandalternativet innebærer at selskapet hadde «måttet påta seg tyngende vilkår». I forlengelsen uttales: «Da kan selskapets valg anses bransjetypisk, selv om andre selskaper skulle velge noe annet».

Det må antas at førstvoterende også i denne sammenheng henviser til både bransjetypiske skatteordninger og ikke-bransjetypiske skatteordninger, selv om han igjen bruker uttrykket «bransjetypisk».

En mulig tolkning er at det her siktes til situasjoner hvor selskapet er beskattet lavt etter en skatteordning, og at det innføres nye tyngende vilkår knyttet til ordningen, som medfører at selskapet av denne grunn velger å tre ut av ordningen.

Med «tyngende vilkår» menes angivelig både tyngende skattemessige vilkår og/eller ikke-skattemessige tyngende vilkår. For øvrig innebærer dette at det oppstår nye spørsmål om hvor grensen går mellom tyngende og ikke-tyngende vilkår.

I en slik situasjon hvor det foreligger tyngende vilkår, er det angivelig uten betydning at andre selskap velger å forbli i ordningen, selv med de nye tyngende vilkårene. Det er m.a.o. ikke nødvendig å undersøke hva andre tilsvarende selskaper foretar seg i en slik tilsvarende situasjon.

En slik tolkning fremstår i så fall som ulogisk. Viss kun det aktuelle selskapet velger å tre ut av ordningen i en slik situasjon, mens alle andre tilsvarende selskap velger å forbli i ordningen, er det vanskelig å se at dette kan være et bransjetypisk valg, samtidig som preget av skattetilpasning trer i forgrunnen. Men i slike tilfeller er det vel mye som taler for at de nye vilkårene ikke er tyngende nok.

Her vil det imidlertid kunne oppstå nye grensespørsmål dersom noen selskaper velger å fortsette i ordningen selv med tyngende vilkår, mens andre velger bort ordningen.

I tillegg oppstår det i forhold til dette unntaket også nye grensespørsmål om hvilke bortvalg som vil kvalifisere som bransjetypisk, og at dette vil kunne kreve en nærmere vurdering av hva andre selskap i samme bransje foretar seg i slike situasjoner.

Et siste mulig unntak fremgår av premiss 67 siste setning:
«I lys av lovformålet kan det etter omstendighetene også være grunn til å godta selskapets høyskattevalg dersom dette har vært konsekvent i lang tid.»

I en situasjon hvor selskapet først har valgt lavskatt for noen år, for så å velge høyskatt, innebærer uttalelsen at selskapets valg må aksepteres dersom selskapets høyskattevalg har vært «konsekvent i lang tid».

Dette betyr at det oppstår nye spørsmål om hvor grensen går mellom «konsekvent i lang tid» og ikke-lang tid.

Mindretallets begrunnelse/resonnement

Mindretallet mener ordlyden er avgjørende, at forarbeidene ikke sier «noko eksplisitt som underbyggjer statens utvidande tolkning» (premiss 85), at tidligere høyesteretts praksis ikke avgjør tolkningsspørsmålet og at forholdet til legalitetsprinsippet dermed blir utslagsgivende (premiss 84).

Vi slutter oss til mindretallets votum i premiss 88: 

«Ut frå denne rettskjeldesituasjonen er det ikkje grunn til å gå djupt inn i dei reelle omsyna. Eg nemner likevel at føremålet med unntaket frå fritaksmetoden for lågskatteland etter omstenda kunne tilseia at det kom i bruk i situasjonar som i saka her. Om regelen ikkje blir tolka utvidande, vil det kunne opne for skatteplanlegging. Omsynet til å motverke skattetilpassing kan etter mitt syn likevel ikkje reparere ein manglande heimel. Eit ynske om å spara skatt kan ikkje i seg sjølv bera ei utvidande tolking. Vedtaket byggjer ikkje på omgåingsregelen i skattelova § 13-2. Samstundes ligg det på hi sida føre rettstekniske omsyn mot ei utvidande tolking. Ei utvidande tolking reiser ei rekkje nye spørsmål, til dømes korleis den alternative skatteordninga må vera utforma, kor mange som må velja å nytte henne, om skattytaranes val skal vurderast isolert for kvart inntektsår, og så bortetter. Det er etter mitt syn ei lovgjevaroppgåve å ta stilling til dette.»

Mindretallet gir her uttrykk for at problemstillingen i Elopak-saken, dvs. at ESYS valgte å tre ut av mixed company-ordningen for å tilrettelegge for skattfri utdeling av utbytte etter fritaksmetoden, heller burde ha blitt vurdert etter omgåelsesreglen i sktl. § 13-2.

Flertallets konkrete vurdering

2010 utbytte

Førstvoterende konkluderer i premiss 68 med at 2010 utbytte klart er skattepliktig. Dette begrunnes slik i premiss 70:
«Selskapets valg om i 2010 å la seg skattlegge etter de ordinære skattereglene, hvor den effektive skattesatsen var omkring 20 prosent, kan ikke anses som tilstrekkelig bransjetypisk. Selskapet oppfylte også i 2010 vilkårene for å bli skattlagt etter de gunstigere reglene, som lokalt var allment tilgjengelig for alle selskapene som kvalifiserte. I protokollen fra styremøtet 23. juni 2011 går det frem at ESYS «has decided to change from ‘Mixed Company’ taxation to ‘Ordinary’ taxation for the purpose of Dividend distribution to our Norwegian Mother Company». Det var med andre ord den individuelle – selskapsspesifikke – utbyttebetalingen som begrunnet valget om å endre skattleggingen.» (vår utheving)

Førstvoterende konkluderer med at valget om å tre ut av «mixed company» - ordningen, selv om selskapet kvalifiserte for ordningen, ikke var tilstrekkelig bransjetypisk, fordi det ble gjort for å tilrettelegge for at utbytteutbetalingen kunne skje skattefritt etter fritaksmetoden, dvs. ønske om å spare norsk skatt for aksjonæren (premiss 73).

På denne bakgrunn fremstår førsvoterendes tolkning som hovedsakelig forankret i omgåelseslignende synspunkter, dvs. at valget om å tre ut av mixed-company ordningen var begrunnet i ønsket om å spare norsk skatt for aksjonæren.

2014 utbytte

I forhold til 2014 utbytte, gir førstvoterende i premiss 71 uttrykk for tvil, sett hen til at ESYS på utbyttetidspunktet hadde vært skattlagt i flere år etter de ordinære reglene, men i premiss 73 konkluderes det med at også 2014 utbytte var skattepliktig ut fra samme begrunnelse som 2010 utbytte:
«Slik saken er opplyst, kan derfor valget om ikke å benytte disse reglene ikke anses tilstrekkelig bransjetypisk, om man ser bort fra et mulig ønske om å spare skatt i Norge.»

Førstvoterende problematiserer overraskende nok ikke det forhold at 2014 utbytte skriver seg fra overskudd som er undergitt ordinær skatt i årene 2010-2013, selv om dette reflekteres i premiss 72.

Dette betyr at formålet om å unngå økonomisk dobbeltbeskatning med styrke taler mot førstvoterendes resonnement.

Noen oppsummerende betraktninger

Dommen har et begrenset direkte anvendelsesområde gitt at «mixed company»-ordningen er opphevet, men dens indirekte virkninger fremstår i utgangspunktet som omfattende, og etter vår oppfatning er disse negative. 
Norske skattytere som er i en tilsvarende/lignende situasjon som i Elopak-saken må foreta grundige vurderinger før det eventuelt treffes beslutning om utdeling av utbytte etter at det utenlandske selskapet har endret stauts fra lavskatt til høyskatt.

Det samme gjelder hvor det er tale om å selge aksjene i et utenlandk selskap etter at det har endret status fra lavskatt til høyskatt

Flertallets synspunkt om å trekke inn omgåelseslignende synspunkter ved tolkningen av lavskattelandvilkåret etter fritaksmetoden i utbyttesituasjonen, reiser spørsmålet om hvordan flertallets resonnement vil kunne påvirke tolkningen av lavskattelandvilkåret i de øvrige bestemelsene som viser til lavskattelandvilkåret i sktl. § 10-63.

Lavskattelandvilkåret har betydning i følgende andre tilfeller: ved anvendelse av NOKUS-reglene, reglene om kildeskatt på renter og royalty/vederlag for rett til bruk av visse fysiske eiendeler, jf. sktl. § 10-80 (1) og § 10-81 (1), kreditreglene, jf. sktl. § 16‑21 (1) (a), sktl. § 6‑2 (3) om tap på fordring i virksomhet hvor debitorselskapet er hjemmehørende i lavskatteland, reglene om utflytting av selskap fra Norge og eventuell videreflytting fra en EØS-stat, jf. sktl. § 10‑70, § 10‑37 og § 14‑42 og reglene om fusjon og fisjon og aksjebytte over landegrensene, jf. § 11‑11 (7) og § 14‑48 (5).

Det er en uttalt lovgiverintensjon å ha et lavskattelandvilkår med samme innhold i alle bestemmelser hvor vilkåret anvendes. Dette kan bety at det er relevant å hensynta tilsvarende omgåelseslignende synspunkter ved tolknngen av disse andre reglene.

Det er vår oppfatning at mindretallets resonnement har de beste grunner for seg. Det er mange nyanser som det ikke er mulig å få frem i en kort artikkel.

For en mer utførlig analyse av dommen vises det til advokat Øyvind Hovland sin artikkel i Skatterett 1-2 2025.