Høringsforslag om fradragsrett for konsernbidrag til utenlandsk datterselskap

Finansdepartementet har sendt et forslag på høring om lovfesting av fradragsrett for konsernbidrag over landegrensene der det foreligger et endelig tap i et utenlandsk datterselskap innenfor EØS. Forslag til endring i konsernbidragsreglene er i stor grad en lovfesting av gjeldende rett, og legger seg på samme linje som Høyesterett i Høyesterettsdommen (Yara) av 28. januar 2019. Regelen som foreslås er ganske komplisert, og i lovforslaget legger departementet til grunn en forholdsvis streng avgrensning av det fradragsberettigede tapet.

Regelen innebærer at det kan gis fradrag for konsernbidrag som gis til direkte eid utenlandsk datterselskap med mer enn 90 % eierandel og som er reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet i et EØS-land, i de tilfeller det foreligger et endelig tap. Finansdepartementet foreslår at avgrensingen av det endelige tapet ikke skal gå lenger enn Marks & Spencer og etterfølgende avgjørelser fra EU- og EFTA domstolen. Videre foreslår departementet i samsvar med Yara-dommen at endelig tap først foreligger når det utenlandske datterselskapet har «uttømt enhver mulighet til å utnytte tapet». Det betyr at det ikke skal ha vært mulig for selskapet å kreve fradrag for tapet, verken i året for det endelige tapet, i tidligere inntektsår (ved tilbakeføring mot overskudd fra tidligere år), eller i fremtidige inntektsår, f.eks. ved salg av datterselskapet til annen part som vil kunne utnyttet underskuddet. For å utnytte tapet må selskapet således se hen til hvilke handlingsalternativer selskapet har hatt. At tapet ikke er kommet til fradrag i hjemlandet må også skyldes de faktiske forhold og ikke manglende fradragshjemmel i utlandet. I forslaget vises det også til at det ikke foreligger et endelig tap så lenge det utenlandske selskapet oppebærer inntekter, selv om de er minimale. Videre foreslås et vilkår om at selskapet må opphøre og realisere eiendelene for at tapet skal være endelig, og det må være igangsatt en avviklingsprosess. Skattepliktige inntekter ved realisasjon foreslås å gå til reduksjon i det endelige tapet. Departementet foreslår også at fradraget skal begrenses til tapets størrelse beregnet etter norske skatteregler, eller i det landet hvor datterselskapet er hjemmehørende, dersom det gir lavere tapsfradrag.

I forslaget legges det til grunn en streng fortolkning av Marks & Spencer-unntaket, slik at regelen kun i sjeldne unntakstilfeller vil kunne bli benyttet. Lovforslaget synes å gå lenger enn nødvendig, og vi antar det vil komme viktige innspill i høringsrunden.

Lovforslaget gir likevel en større forutsigbarhet for norske konsern som utvider sin virksomhet til andre EØS-land, og som går med tap og ønsker å avvikle satsingen i det utenlandske datterselskapet. Det norske morselskapet må likevel være forberedt på omfattende krav til dokumentasjon og sannsynliggjøring for å kunne konstatere at det foreligger et endelig tap i det utenlandske datterselskapet, og påse at avviklingsprosessen skjer i tide. 

Høringsforslaget i sin helhet kan leses her.