Høyesterett om avskjæring av fremførbart underskudd

Eiendomsutvikler ble i en fersk dom fra Høyesterett nektet å utnytte et skattemessig underskudd i aksjeselskap, etter å ha ervervet alle aksjene i selskapet etter at prosjektet var gjennomført.
 

Innledning

Høyesterett avsa 20. desember dom i en sak som gjaldt avskjæring av et fremførbart underskudd etter den lovfestede avskjæringsregelen i skatteloven § 14-90. Etter skatteloven § 14‑90 skal skatteposisjoner uten tilknytning til eiendel eller gjeldspost (generelle skatteposisjoner) falle bort ved endrede eierforhold ved transaksjoner (fisjon, fusjon, salg, osv.) dersom utnyttelse av skatteposisjonen er det overveiende motiv for transaksjonen. Dette er den første saken om skatteloven § 14-90 som har sluppet inn for Høyesterett.

Sakens faktum

Saken gjaldt et fremførbart underskudd i Armada Eiendom AS (heretter «Armada»), som hadde utviklet boligprosjektet Waldemars Hage i Oslo. I 2017 kjøpte en av aksjonærene, som eide 16 % av aksjene i Armada, de øvrige aksjene i selskapet for kr 42 millioner. Den regnskapsmessige egenkapitalen var da kr 52 millioner, som bestod av kr 42 millioner i kontanter og kr 10 millioner i en omstridt fordring på entreprenør. Armada hadde også et fremførbart underskudd på kr 67 millioner og en gevinst-/tapskonto på kr 32 millioner. Utover dette var virksomheten opphørt og det var ikke planlagt videre drift.

I årene 2007 til 2011 ble deler av det fremførbare underskuddet i Armada benyttet mot overskudd i selskapet eller mot mottatt konsernbidrag. Skatteetaten nektet utnyttelse og fremføring av underskuddet etter skatteloven § 14‑90, ettersom eierforholdene var endret, skatteposisjonene ikke hadde tilknytning til eiendel eller gjeldspost, og de mente at utnyttelse av den generelle skatteposisjonen var det overveiende motiv for transaksjonen.

Objektiv eller subjektiv vurdering

Det første spørsmålet i saken for Høyesterett, var hvorvidt motivet for transaksjonen skulle baseres på en objektiv eller subjektiv vurdering. På grunnlag av lovens forarbeider, kom Høyesterett til at vurderingen er objektiv – selskapseierne må søke løsninger der det bedriftsøkonomiske hovedmotivet overskygger skattefordelene. Dette i motsetning til det som er utgangspunktet ved gjennomskjæring etter den ulovfestede normen, der det er den subjektive motivasjon som gjelder.

Hva som var det overveiende motiv

Det andre spørsmålet for Høyesterett, var hva som skal til for at utnyttelse av et fremførbart underskudd er transaksjonens overveiende motiv. Som utgangspunkt er det tilstrekkelig med sannsynlighetsovervekt, altså mer enn 50 %.

Høyesterett slår fast at det ikke er noe krav til illojalitet ved vurderingen etter skatteloven § 14‑90, slik det er ved den ulovfestede gjennomskjæringsnormen. Videre fastslår Høyesterett at vurderingen av hvorvidt det foreligger overvekt av skattemotiv ikke kan avgjøres ut fra en ren beregning av verdien av underskuddet kontra selskapets øvrige verdier, og at skatteloven § 14‑90 kan anvendes selv om transaksjonen ville funnet sted uten de skattemessige fordelene.

Ved sannsynlighetsvurderingen legger Høyesterett vekt på hvordan kjøper la til rette for utnyttelse av det fremførbare underskuddet ved at de kjøpte en annen eiendom gjennom Armada som ga leieinntekter til å utnytte underskuddet, samt at de stilte som vilkår for kjøpet av aksjene i Armada at de minst ervervet 91 % av aksjene som ga mulighet til å motta konsernbidrag. Videre ble det lagt vekt på prisingen av aksjene, som etter Høyesteretts syn sannsynliggjorde at det skattemessige motivet med å utnytte det fremførbare underskuddet var tilstede.

Som motiv for kjøpet av Armada, hadde kjøper anført at det var en risiko for at det ble pådratt unødvendige kostnader i Armada dersom eierskapet forble uendret, samt at det var hensiktsmessig å kjøpe Armada for å få hurtigere tilgang til likviditet. Høyesterett kunne ikke se at det ville pådras større kostnader ved et sammensatt eierskap enn ved at kjøper eide selskapet alene, og mente at kjøper ville fått tilgang til både mer og raskere likviditet ved en kapitalnedsettelse enn ved et oppkjøp der all likviditeten ble benyttet til å kjøpe ut de øvrige aksjonærene.

Høyesteretts dom

På grunnlag av ovennevnte, kom Høyesterett til at motivet om å kunne utnytte det fremførbare underskuddet i Armada fremstod som det overveiende motivet for kjøpet. Det fremførbare underskuddet ble dermed avskåret etter skatteloven § 14‑90.

Organisering av samarbeidsprosjekter

Problemstillingene i Armada-dommen er ikke ukjent i samarbeidsprosjekter. Dersom man har skatteposisjoner som ikke fullt ut er utnyttet når virksomheten opphører, vil man ikke lenger ha noen inntekter å fradragsføre kostnader mot.  Da vil man kun opparbeide et fremførbart underskudd, som verken kan utnyttes av eierne ved konsernbidrag (krever 90 % eierandel) eller overdras, ettersom overdragelse vil avskjæres av skatteetaten.

En mulighet til å utnytte skatteposisjonene er at de samme eierne starter opp en ny virksomhet som skaper inntekter, for eksempel et nytt boligprosjekt, men det er ikke alltid en optimal løsning.

Dersom man tenker på dette allerede ved oppstart av prosjektet, kan man imidlertid unngå tap av de fleste skatteposisjoner. Det er mulig å organisere prosjektet som et deltakerlignet selskap, hvor eierne automatisk vil få fradrag for kostnadene i selskapet fordi eierne rapporterer inntekter og kostnader direkte i sine skattemeldinger. Dermed går ikke fradragsretten tapt. For å kunne utnytte skatteposisjonen fullt ut ved en slik selskapsstruktur, kan det imidlertid være nødvendig å holde prosjektselskapet i live i mange år.

Hvis man også ønsker ansvarsbegrensning, kan det enkelt oppnås ved at det deltakerlignede selskapet eies av heleide aksjeselskaper for hver deltaker i samarbeidsprosjektet. Disse selskapene vil være heleide, og eierne kan dermed utnytte fradrag ved hjelp av konsernbidrag.