Ny Høyesterettsdom – transaksjonskostnader må skilles ut fra forvaltningshonorar

Fast forvaltningshonorar i PE-fond mv. – ca. 1,5 – 2 % av kapitalen

I PE-fond og andre fondsstrukturer har forvaltningsselskapet som oftest krav på et løpende, fast forvaltningshonorar i størrelsesorden 1,5 - 2 % av kommittert/forvaltet kapital i tillegg til et eventuelt suksesshonorar. Det faste forvaltningshonoraret dekker flere forskjellige oppgaver forvaltningsselskapet har for fondet, oppgaver som ofte går over i hverandre og varierer i omfang gjennom fondets livsfase.

Typisk vil forvalter av et eiendomsfond i oppstartsfasen være mest engasjert i å screene markedet og så gjennomføre kjøp av utvalgte eiendommer, for deretter å ha vesentlig fokus på forvaltning av eiendomsporteføljen når fondet er fullinvestert. Mot slutten av fondets levetid vil forvalters oppgaver også være å finne kjøper og bidra til salg av investeringene. I hele perioden vil forvalter dessuten ha ansvar for regnskapsføring mv., og formell forvaltning av fondet og dets investeringer. Alt dekkes av det samme, faste forvaltningshonoraret uten noen nærmere fordeling fra forvaltningsselskapets side.

Normalt eies fondets investeringer gjennom egne aksjeselskaper der gevinst/tap er fritatt for skatteplikt under fritaksmetoden, og der det da heller ikke er skattemessig fradragsrett for kostnader til kjøp og salg av slike aksjer. Spørsmålet i den nylig avsagte Høyesterettssaken av 28. februar, var om det faste ca. 2 % årlige honoraret til forvalteren kunne og måtte splittes opp slik at man får skilt ut en del som da skal reflektere ikke fradragsberettigede kjøps- og salgsomkostninger for fondet. Og da i tilfelle hvordan dette nærmere skulle splittes. Vi nevner at i forbindelse med både kjøp og salg av fondets investeringer engasjeres eksterne rådgivere som tilretteleggere, advokater mv., og disse fakturerer normalt fondet direkte. Dette behandles da normalt som ikke fradragsberettigede transaksjonskostnader for fondet og fradragsrett for disse kostnadene var ikke en del av saken; kun det faste forvaltningshonoraret var temaet.

 

Hovedspørsmålet – må forvalters arbeid med transaksjoner skilles ut fra forvaltningshonoraret?

I lagmannsretten vant fondene Argentum, Grieg mfl. frem med at hovedformålet for forvaltningshonoraret måtte være avgjørende, og at den fradragsberettigede forvaltningen var klart størst og derfor ble førende for full fradragsrett. Høyesterett kom imidlertid til motsatt resultat på dette hovedspørsmålet, og fastslo at forvaltningshonoraret måtte splittes opp, og den del som utgjør transaksjonskostnader skilles ut som ikke fradragsberettiget for aksjeselskaper pga. fritaksmetoden. Høyesterett synes å ha lagt til grunn at det ikke er tale om én kostnad med flere innbyrdes avhengige formål, men reelt om flere kostnader som man ikke kan unngå den klare manglende fradragsrett for ved å avtale ett samlet honorar der hoveddelen er fradragsberettiget. 

 

Retningslinjer for fordeling/utskillelse – fortsatt uklar rettstilstand

Når det gjelder spørsmålet om hvordan forvaltningshonoraret skal splittes opp, gir imidlertid dommen ikke klare svar. Ut over at praktiske vanskeligheter med å søke å finne frem til en relevant andel av forvaltningshonoraret som transaksjonskostnader, ikke kunne begrunne at ingen del av honoraret skulle klassifiseres slik.

Skattekontorets konkrete skjønn i sakene var imidlertid for dårlig begrunnet, og ligningene ble derfor opphevet uten noen konkret anvisning for kriteriene for å skille ut transaksjonskostnadene. Skattekontoret hadde tatt utgangspunkt i en 50/50-fordeling som et slags prinsipp uten noen konkret begrunnelse, og så satt den ikke fradragsberettigede del til 40 % for fondene uten en konkret vurdering i forhold til bl.a. hvor i livsfasen fondet var. Det ene fondet var fullinvestert i de årene ligningene gjaldt, og et annet i oppstartsfasen. Når skattekontoret uten særlig begrunnelse hadde kommet til samme 40 % ikke fradragsberettiget del for begge, mente Høyesterett at skjønnene ikke var tilstrekkelig godt overveid. Det fullinvesterte fondet hadde angitt at forvaltningen i perioden utgjorde i hvert fall 80-90 % av det samlede arbeid for fondet i de aktuelle årene. Høyesterett mente det var rimelig klart at den faktiske andelen av forvalters arbeid med transaksjoner måtte være forskjellig i de to tilfellene, og opphevet derfor ligningene.

Selv om dommen ikke gir klar anvisning på hvordan utskillelsen av transaksjonskostnadene skal skje, må Høyesteretts begrunnelse for opphevelse av ligningene innebære at man må foreta en konkret vurdering av forvalters arbeid med transaksjoner for det enkelte år i livsfasen. Der andelen da kan og formentlig vil variere, og være større i oppstarts-  og avslutningsfasen, enn i den perioden fondet er tilnærmet fullinvestert.

Skattemyndighetene vil måtte foreta nye ligninger og da ta nærmere stilling til de nærmere kriteriene for utskillelse av transaksjonskostnadene. Kanskje kommer det også en domskommentar fra Skattedirektoratet, og uansett må Skatte-ABC måtte reflektere Høyesteretts avklaring, men da forhåpentligvis også gi nærmere veiledning om skattemyndighetenes oppfatning av hvordan utskillelsen skal gjennomføres i praksis. Det vil i mange tilfeller ikke være ført timer eller på annen måte mulig å finne eksakt frem til den andelen av forvalters arbeid som knytter seg til transaksjonene, og i mange tilfeller vi samme arbeid tjene både forvaltningen og kjøp/salg utført av de samme ansatte i forvaltningsselskapet. Inntil videre må vi leve med en gitt usikkerhet på kriteriene for utskillelse, men det må gjøres, og da bør det også redegjøres for det, i vedlegg til skattemeldingen.

 

Sammenligning med merverdiavgift

Selv om dommen kun omhandler skatt, er det interessant å sammenligne rettens tilnærming med den som tidligere er gjort av Høyesterett innen merverdiavgift, da for det som har vært kalt hovedytelseslæren. Om dette har Marianne Brockmann Bugge, partner i RSM Advokatfirma, skrevet for Finansavisen 10. mars. Se artikkelen i sin helhet her.